五刑

【概述】

“五刑”，是指中国古代官府对犯罪者所使用的五种主要刑罚的统称。五刑为正刑或主刑，“五刑”之外的则为闰刑或从刑。先秦以前的五刑是指墨、劓、剕、宫、大辟。汉代经过刑制改革，肉刑逐渐废除。以后随着流放刑罚的不断发展，其地位不断提升，至南北朝时期流刑正式纳入正刑“五刑”之中。自隋律起，正式形成了笞、杖、徒、流、死的新五刑体系，这种体系稳定下来，一直延续到清末，并对后世产生了深远的影响。

【基本信息栏】

中文名：五刑

英文名：five penalties

【目录】

一、概念释义

二、五刑与五行

三、早期肉刑为主的五刑

四、后期自由刑为主的五刑

五、近现代刑法中的五刑

【正文】

一、概念释义

“五”是满掌之数，古人以“五”为数概括主要的刑罚，也包含完备之意。“五刑”究竟源于何时，众说纷纭。从文献记载和考古发掘来看，中国从夏代进入阶级社会，就开始有了刑罚。《国语·鲁语下》有“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之”的记载。《尚书》中夏书《甘誓》，有“有扈氏威侮五行，怠弃三正”，故“天用剿绝其命”。《汉书·刑法志》也说“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑”，说明禹时已开始大量运用刑罚手段。商代的刑罚记载略详于夏代，从古代文献、甲骨卜辞和青铜铭文的记载来看，已有黥、劓、刖、醢、脯、焚、刳、剔、炮烙、剖心等刑罚。商代是否存在一个文献所记载的“五刑”体系，学界仍有争议。[1]然而，古代刑罚体系的五刑化显然受到了五行学说的影响当属无疑。

二、五刑与五行

远古时期，出于解释自然的需要，逐渐产生了原始的五行学说。五行是华夏先民宇宙观、世界观的重要组成部分，它以朴素的辩证法思想，简单明了地解释事物之间互相联系、互相转化、相生相克的关系。随着夏代王权国家的形成，五行学说开始被广泛应用于各种统治思想之中，逐渐形成了“五行生万物”的思想。《史记·五帝本纪》指出：“天有五行，水火金木土，分时化育，以成万物，其神谓之五帝。”《尚书》中也有五典、五端、五礼、五教、五罚、五过等，后世更有五穀、五美、五帝、五霸、五祀等说法，不胜枚举。古人也开始用五行学说来解释治乱伐罪，如《尚书·大禹谟》中就有“明于五刑，以弼五教，期于予治”的表述，《皋陶谟》中也有关于五刑、五教的记载。《尚书·吕刑》更明确提出了五刑的概念，指出：“五刑不简，正与五罚。五罚不服，正于五过。”

对于五刑与五行的具体对应关系，后世也有进一步的论述。如《公白虎通义·五行解》记载：“刑所以五何？法五行也。大辟，法五行之灭火；宫者，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之胜金。”《五行大义》进一步解释说：“火能变金色，故墨以变其肉；金能克木，故剕以去其骨节；木能克土，故劓以去其鼻；土能塞水，故宫以断其淫；水能灭火，故大辟以绝其生命。”以上两段史料尽管说法有所不同，但均从五行出发论证五种刑罚的合理性，构建出了五刑与五行之间的一一对应关系。

三、早期肉刑为主的五刑

据文献记载，早在传说时代，“苗民弗用灵”，由其统治者仿效蚩尤重刑作“五虐之刑”，这可以说是五刑的最早记载。[2]早期王权国家形成后，刑罚也开始逐渐正规起来，大禹时代就已经有了正式刑罚的雏形。《尚书·舜典》载有：“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。”这里的五刑一般是指墨、劓、剕、宫、大辟五种主要刑罚方式。除了大辟是直接剥夺生命的刑罚外，其它都是对犯罪者身体进行残害的肉刑。

1.墨 上古时期惩戒轻罪者的一种刑罚，施行的方法是在人的脸上或身体的其他部位刺刻符号或字迹，然后涂上墨或别的颜料，使所刺刻成为永久性的记号。《周礼·秋官》已有“墨罪五百”、“墨者使守门”的记载，说明西周时期墨刑已经普遍使用，统治者还常把受过墨刑的人充作守门人。因为受墨刑者的四肢都是健全的，不影响劳动，而且这些人的脸上带有记号，走到哪里都会被认出来，他们一般都不会逃跑。

春秋战国时，许多受墨刑者都被用作修护城墙的苦役工。秦国商鞅变法时用法严酷，有一次太子犯法，不便加刑，商鞅就把太子的师傅公孙贾黥面，以示惩诫。在秦末农民大起义的队伍中，就有许多受过墨刑的囚徒。汉初被刘邦封为淮南王的英布，就在年轻时因犯小罪而受墨刑。墨刑在秦汉时又称“黥刑”。《说文解字》云：“黥，墨刑，在面也。”汉初文帝废除肉刑，以髡钳城旦舂代替黥刑。魏晋南北朝时期间或适用，隋唐律典无此制。五代后晋恢复黥刑，改称刺字，并与流刑结合使用，称为刺配，沿用至清。刺字的对象、部位、形状各代不尽相同。清末法制改革，刺字最终废止。墨刑成为中国古代社会使用时间最长的一种肉刑。正如沈家本在奏请删除刺字之刑时所说：“夫肉刑久废，而此法独存。”[3]

2.劓 割掉人犯鼻子的刑罚，重于墨刑，轻于剕刑。劓刑起源较早，甲骨文中已有“劓”字，从刀从自，“自”是鼻的古字，象征用刀割去鼻子。周代劓刑行用更加广泛，受过劓刑的人往往被派去守关。战国及秦时常把俘获的军士施以劓刑，有时也与其他刑罚结合使用。汉初亦沿用劓刑。

汉文帝除肉刑，以笞三百代替劓刑，后又改为笞二百。但直至南北朝时，劓刑尚间或使用。隋以后不见于刑典，只有金国早期对于犯重罪的赎刑者，仍要割掉鼻子或耳朵，以别于一般平民。元代也曾恢复劓刑，对部分偷盗罪及再犯者处以劓刑。

3.剕 也称刖，剕”、“刖”，其意相同，都是指断足，是断除人犯脚的残酷刑罚，仅次于死刑。春秋战国时期刖刑普遍施用。齐国因受刖刑者多，曾出现“屦贱踊贵”的现象，踊就是刖足者穿的鞋。秦及汉初，罪重者斩右趾，罪轻者斩左趾。汉文帝除肉刑，改斩左趾为笞五百，斩右趾为弃市。至汉景帝时，又下令应弃市的犯人，如愿意斩右趾，可以听许，废除的刖刑又被恢复。自魏晋以后，律典中已无刖刑的规定。但间或亦有实行刖刑者，如唐初一度以断右趾作为减死罪的刑罚，后被废止。

4.宫 男子割势、妇人幽闭的刑罚。据说始于夏代苗族的蒼刑，夏族袭用，秦、汉时亦称腐刑、蚕室刑、阴刑。男子割势即割下男子生殖器。女子幽闭，古有两说。一说为禁闭于宫，另一说为用棍棒椎击女性胸腹，使胃肠下垂，压抑子宫堕入膣道，以妨交接。宫刑最初用以惩罚淫罪，后来也适用于谋反、谋逆等罪，并扩大到连坐的犯人子女。秦统一六国后曾大量适用。汉文帝除肉刑而宫刑不废。汉景帝允许以宫刑代替死刑。自汉至南北朝时期，宫刑时存时废，到隋开皇（581～600年）初年正式废除。后来辽穆宗应历十二年（962年）又一度恢复，以后各朝律令没有宫刑。

5.大辟 隋代之前死刑的通称，隋唐之后五刑刑名不用大辟，称死刑。《尚书·吕刑》：“大辟疑赦，其罚千锾。”孔传：“死刑也。”孔颖达疏：“《释诂》云：辟，罪也。死是罪之大者，故谓死刑为大辟。”其名称和执行方式各代不尽相同。先秦时有炮烙、剖腹、醢、脯、戮、斩、焚、踣、罄、轘、辜等。战国及秦有凿颠、镬烹、抽胁、车裂、囊扑、枭首、腰斩、弃市等。汉初以腰斩、弃市、枭首为主。北魏有轘、腰斩、殊死（断头）、弃市四等，后改为枭首、斩、绞三等。北齐、北周因袭不改。隋、唐定死刑为斩、绞两等。五代和宋大抵仿效隋律，此外，还有不载于律书的凌迟（即分割犯人的肢体）。辽初还有投悬崖、射鬼箭、五车轘、生瘗（活埋）、炮掷等目。金代有击脑。此外，历代还有法外酷刑，如棒杀、剥皮、醢等。

另外，根据文献记载，五刑还有两种说法。一是《国语·鲁语上》记载根据刑具所划分的五刑：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。”二是周礼根据统治范围所划分的五刑：“以五刑纠万民：一曰野刑，上功纠力；二曰军刑，上命纠守；三曰乡刑，上德纠孝；四曰官刑，上能纠职；五曰国刑，上愿纠暴。”[4]

秦汉时期，统治者还发明了一种对一个人实施多种残酷刑罚的处死方式“具五刑”。《汉书·刑法志》记载：“当夷三族者，皆先黥、劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤诅詈者，又先断舌，故谓之具五刑。”即对被判处夷三族罪者，要先施之墨劓之刑，又斩左右趾，再以笞杖杀之，然后割下首级悬挂木杆之上示众，最后将尸体剁成肉酱。有诽谤辱骂行为者先把舌头割掉，残忍至极。根据《史记·李斯列传》记载：“二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市。”秦相李斯即以具五刑之法，处死于咸阳，并诛灭其三族。另汉朝开国名将彭越也是被“具五刑”而死的。北宋天禧四年（1020年），周怀政及朱能等等伪造天书，谋作乱事败，真宗为除其党，降诏：“刘益、康玉、徐原等十一人，并活钉令众三日讫，断手足，具五刑处死。”可以说，具五刑之法结合残害身体的肉刑与死刑，残忍至极，后世仍有复活。

四、后期自由刑为主的五刑

西汉初文景帝时期废除残伤肢体的肉刑，以笞、杖代替。虽至汉末肉刑并未真正废除，但传统的五刑制度已开始发生变化，历魏、晋、南北朝，不断有关于废除和恢复肉刑之争，并对原有的五刑屡加更定。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。该五刑体系除了笞、杖刑是对人犯身体进行打击的身体刑外，残害身体的肉刑已经基本不复存在，而是以徒流自由刑为主，显然具有巨大的历史进步意义。

1.笞刑 以竹、木板责打犯人背部、臀部或腿部的轻刑，是针对轻微犯罪而设，或作为减刑后的刑罚。秦汉时期已经普遍行用。汉文帝废除肉刑，曾规定劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，人犯多有被笞杀。汉景帝主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。他又颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。新五刑制度形成后，笞刑逐渐确定下来，以十为一等，分五等，即从十到五十下。

2.杖刑 指用大竹板或大荆条拷打犯人脊背臀腿的刑罚。《尚书·舜典》就有“鞭作官刑，扑作教刑”的说法。后来杖作为一种刑罚，据说是沿袭了古代父亲打儿子那种教诲、训诫的含义，所以古人也称笞杖这样的刑罚为教刑。杖刑的起源也很早，汉、魏、晋都设有鞭杖的刑罚。隋代废止鞭刑，以笞杖代之。隋杖刑分五等：六十、七十、八十、九十、一百，凡所犯重于五十笞者，则入于杖刑。唐宋明清因之，杖刑亦分五等，均为以十为一等，分五等，即从六十到一百下。

3.徒刑 剥夺罪犯一定期限的自由并强制其服劳役的刑罚。早在《周礼》中就已有徒刑的记载：“司圜掌收教罢民。凡害人者……任之以事而教之，能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”春秋战国以后，使用徒刑的记载逐渐增多，且多于肉刑复合使用。秦代刑徒众多，大多为官府的奴隶。出土的秦代竹简里有大量关于“候、司寇、隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂”等记载，这些均属于早期徒刑的范畴。

汉代文帝废除肉刑后，徒刑逐步确定了刑期，期限也逐步缩短。到了隋唐时，徒刑正式成为五刑之一，刑期分一年、一年半、二年、二年半、三年五等。罪人关押在本地监狱，为当地官府服役劳作。到了明代，被处以徒刑的人将被送至外省，在确定的时间之内，从事炼铁或制盐等苦役。“徒役各照所徒年限，并以到配所之日为始，发盐场者，每日煎盐三斤；铁冶者，每日炒铁三斤，另项结课。”

4.流刑 流刑在中国传统法律体系之中是与笞、杖、徒、死并列的五刑之一，位于徒刑之上，死刑之下。流刑出现，可追溯到尧舜时期。《尚书·舜典》有“流宥五刑”的记载，并规定了“五流有宅，五宅三居”。据传舜与周边部族大战，胜利后“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”[5]。《汉律》改流为徙，分徙远郡、徙边二等。六朝互有变易，北魏开始将流刑升格为主刑，介于死、徒之间，但并未划分等级。北周流刑拘守《周礼》，按道里远近划分为五等，自距离皇畿二千五百里起，每加五百里为一等，分别为卫服、要服、荒服、镇服、藩服，依等各加鞭笞，数量有差。隋始定为三等，曰流一千里、流一千五百里、流二千里。唐改为二千里、二千五百里、三千里。宋因之。元变其法，改为流辽阳，流湖广，流迤北。明清改从唐律，三流并加杖一百。为解决流刑降死一等的地位，明代创充军刑，清代又有发遣刑，皆是流刑的变形与补充。

5.死刑 五刑之中最重的刑罚，古称大辟，也称极刑、生命刑，是结束人犯生命的刑罚。隋唐以来，法定的死刑斩、绞为正刑，斩者身首异处，绞者可以保全尸身，因此斩重而绞轻。明清时期，内外死罪人犯根据罪情轻重又可分为立决和监候两类：立决人犯，督抚审录无冤，法司覆勘定议，奏闻候有回报部文到达，即日处决；监候人犯，不立即执行，应临时监押，待至秋审或朝审时，再按具体情况分别处理。除谋反大逆“决不待时”以外，一般死刑犯实行“秋冬行刑”制度，即一般死刑犯须在秋天霜降以后，冬至以前执行。

五、近现代刑法中的五刑

清末的司法改革，援用西法，逐步建立了一套近代意义的法律制度。就刑事法律而言，《大清新刑律》作为中国第一部近代意义上的刑法典，彻底颠覆了延续上千年的传统刑制。它将刑罚分主刑和从刑两大类，主刑仍分死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从刑分褫夺公权和没收财产两种。尽管此后已无五刑之正式法律概念，但从法定主刑来看，五刑的形式得以保留下来。中华民国成立以后，采用了经过修订的《大清新刑律》，定名为《中华民国暂行新刑律》，一直沿用至1928年《中华民国刑法》颁布实施才失去效力。

南京国民政府成立后，援用西例，先后于1928年和1935年颁布两部《中华民国刑法》。两刑法在总则均对刑种有具体规定，规定“刑分主刑及从刑”，主刑仍是死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从刑为褫夺公权和没收。

我国现行刑法规定的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，也是五种。其中，管制是我党在长期革命实践中不断总出来的独创成果，作为一种限制受刑人人身自由的刑罚方式，对犯罪分子实行不关押，而是在公安机关的管束和人民群众的监督下进行改造。

以上说明，绵延数千年的五刑文化有着强大的生命力和历史惯性，其背后的文化因素值得重视。五刑制度能够自觉不自觉地流传至今天，并非因其作为政治工具或立法模式，而是基于特殊的文化内涵和背景。[6]

【参考文献】

[1] 李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版社1997年版，第62页。

[2] 《尚书·吕刑》。

[3] 《清史稿》卷143，志第118，刑法二。

[4] 周礼划分《周礼·秋官司寇第五》。

[5] 《尚书·舜典》。

[6] 侯婉颖：《五刑起源的历史文化分析——五刑与法自然的哲思》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第5期。