中国法律与中国社会

第一章家族

第一节家族范围

中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母系亲属被称为外亲，范围极窄，指示亲属关系疏薄。服制指示亲属范围，同时也是测定亲属间亲疏远近的标准。

家作为同居共同生活的亲属团体而言，范围较小。历史上累世同居的义门，家族部分，是在教育和经济支持下的特例。一般家是经济单位和共同生活团体，族是家的结合体，是血缘单位。

第二节父权

中国的家族是父权家长制的，经济权的掌握对家长权提供了重大的支持。家族看重祖先崇拜，家长权因家族祭司的身份更加神圣化。法律也承认和支持。家长作为统治的首脑，对男系后裔的权利是最高的、绝对的、永久的。

社会承认父亲行使威权责惩的权利，法律也给予了父权这种权利。宗法时代，父权最盛，父亲掌握了子女的生杀权。法律发展到生杀权集中在国家和君主手中，就不允许随意杀人了，父亲对儿子也不例外。法律承认父母的惩戒权，由父母自行责罚，还给予送惩权，由地方政府代为执行，生杀权剥夺和送惩权是父权的一种缩减。国家收回的只是生杀的权利，对于生杀的意志并未否认，只是要求代为执行。

不孝的控告不需要确证，没有达到死罪也可以判死刑，但不是所有的时代的法律都会如此。

清代的法律给予父母呈送发遣不服教诲的子孙的权利。从呈送发遣的事例可以看出父母对于子孙身体自由的绝对决定权，执行后免除与否完全取决于他们的意志，法律知识为他们制定范围和具体的方法，并代为执行。处分的伸缩自由，完全操纵在父母手中，法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全遵照父母意志。

在家庭中，子孙没有拥有或者支配财产的权利。父祖对财产的使用和支配权，在父祖死时才消灭，子孙也被认为是父祖的财产。法律对于父权的财产支配权的支持并对家族团体经济基础提供了支撑。

父母的意志是子女婚姻成立或撤销的主要的决定条件，社会法律也承认这一点。

父或家长是一家之主，是全家人的绝对统治者。母权是得之于父的，是受父之意志决定的，不是最高的也不是绝对的，母权与赋权冲突时，父亲的命令是最高命令。

族居的大家族需要族长来统治全族的人口，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的。族长权在家族内的行使可以说是父权的延伸。

周朝宗法制下有宗法组织，通过大小宗来统率，宗子权包括了祭祀权、全族财产权、主婚权、生杀权。有权处理和过问宗族内部的大事，是宗族的领导者。

封建制度破坏后，宗法组织随之瓦解，取而代之的是家长或族长，族长是公推的，多半选择辈尊德重的年长者。族长要负责处理家族中的公务、主祭族祭、处理族内纠纷，有权处理触犯族规和不服从仲裁的族人。

社会和法律都承认家长或族长的权力，家族被认为是政治、法律的基本单位，家族团体内的纠纷先由族长仲裁，无法处理才由国家司法机构处理。可以在家族内部调节处理的法律不过问。法律承认家长、族长作为家庭的主权的同时，也希望他们能为国家和法律负责，完成义务。

家族是政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合。家族维持单位内之秩序，整个社会的秩序也就能维持了。

第三节刑法与家族主义

亲属间的侵犯：

杀伤罪——直系尊亲对子孙有教养的权利，伤害罪不成立，即使致死处分也较轻。对于不孝罪的处置，则有加重主义，法律处罚十分严厉。父母的身体绝对不可以侵犯，在这方面，法律重视客观的事实过于主观的原因。直系亲属外的亲属的伤害罪，也是不同于常人的，亲属间相侵犯的规定以服制上的亲疏尊卑为依据。

法律对判刑中的逼迫等含义和界限模糊，看重的是伦纪问题而不是是非问题。

父系社会重本宗而轻外姻，在伦理和法律待遇上是一致的。

奸非罪——父系家族团体内对性的禁忌十分严格，法律对乱伦行为的处分也极重。奸非罪的处分部分尊卑长幼，双方相同。

盗窃罪——亲属间的盗窃罪，罪名与亲等成反比例，关系越亲，罪刑越轻，还有亲属相盗免刺等优待。减罪的目的在于维护家族的和睦和亲爱，同宗亲属，在道义上本来就有患难相助的义务，在迫于饥寒之外的原因进行盗窃则不能得到减罪。

制罪全以亲疏尊卑长幼为追，服制对于罪刑的裁定是极端重要的。

容隐：

伦理上不支持人们告发亲属的违法行为，中国立法受儒家影响，政治上重视孝到，历代法律承认亲属相容隐的原则，同时对于亲属作证也不做要求。相应地法律严格制裁亲属告讦的行为，但尊长告卑的处分，相对于卑幼告尊的要轻。容隐的法律，在谋反、谋逆等大罪上并不适用。

容隐在家主与奴仆的关系中也适用。

代刑：

犯人的子孙兄弟请求代刑而加以赦免或者减轻，在法律上是没有根据的，在重视伦常的政教传统下，帝王会在有司奏明后，经裁决加以特赦或减刑。有的时代的法律甚至会把代刑从子孙的权利变为规定的义务。

缓刑免刑：

晋朝开始出现统治者怜悯到犯人尊老抚老的需要，而免刑，北魏开始有相关的法律规定，唐代以后的法典均有模仿的例子。对于守节抚子的寡妇也有减刑的规定。在流配犯人时，要根据孝及留养调整刑罚。

第四节亲属复仇

复仇的观念和习惯，在古代社会和原始社会中极为普遍。社会承认报复的权利并认为个人的伤害等同于全族的伤害，复仇是联合的责任、神圣的义务。

有的社会以家族为社会单位，个人完全属于家族，复仇并不仅限于仇人，常演变为家与家、族与族之间的大规模械斗。有的社会复仇只以仇人为目标，研究认为这种方式比较现代，进化后的文化对于复仇有了限制。

中国的复仇观念就是针对于仇人本身，但是仇人的亲属不是毫不负责的，仇恨越深，牵连越多。

缺乏政治力量维持公正的社会中，法律的执行力不强时，允许自行寻求赔偿。法律制度和机构发展到一定程度，生杀权力被国家收回，就会限制自行伸冤报仇。

中国的复仇不至于亲属，五伦的社会关系，使得复仇的责任范围也是五伦。对社会关系的亲疏的讲究，在报仇的责任上也不同。

先秦时期的私自报仇行为被政府和社会认可，后来国家权力集中，至少在东汉，报仇就已经不被法律允许了。但是报仇的习惯深入人心，一时不易禁止。法律上除了积极的制止复仇，也会有移乡避仇的方式消极防止复仇。

复仇主义深入人心，社会舆论对于复仇者也往往同情赞扬，伦理的概念和法律的责任常处于矛盾的地位。复仇得以免刑，原为例外，却常常被赞叹褒奖。

私和被认为是违背孝道和法律，要受到双重制裁。参照报仇责任，亲等越近，私和罪越重。

法律对复仇事件的态度是要求子孙依据法律程序告官，而不是私下仇杀或者和解。

第五节行政法与家族主义

中国政教以伦常为本，政治与家族的关系密切无比。在官吏的任用上，也与家族有关。任官的官职名称不得犯讳。服官照例父母不迁居，有事亲需要不得赴官，礼法不许弃亲，因为侍亲不到人不为罪，在迎养上也可以通融。父母等尊亲的丧事需要“丁忧”，除服才能继续任官。

第二章婚姻

第一节婚姻的意义

从典型的婚姻定义可以看出，婚姻的目的只在于宗族的延续与祖先的祭祀，完全以家族中为中心，而不是个人或者社会。祖先的祭祀明显重于宗族延续，结婚具有宗教性，成为子孙对于祖先的神圣义务。

第二节婚姻的禁忌

族内婚——同姓不婚是很久的传统禁忌，除了血统伦常的关系外，还有生物的考虑。现实中同姓不再是同血统的标志时，同姓不婚没有原有的意义，法律仍然保留相关规定，采取不干涉主义，即使发现也不加追问。

法律一方面不认同同姓婚的效力，一方面不否认基于这种婚姻的亲属关系，重视名分，这种矛盾反应了同姓不婚律与社会的是提哦啊。

姻亲——外亲之中有些亲属不许结婚，唐宋不禁中表为婚，明清开始设立专条禁止中表为婚，但是社会风气十分普遍，法律实效不大，中表婚俗十分普遍，法律迁就社会事实。

娶亲属妻妾——注重伦常，亲属的妻妾与夫家亲属的性关系是绝对不容许的，要按照其夫与后娶者的亲疏关系治罪的。与兄弟之妻为婚尽管为法律不容，在民间的穷苦人家出于经济原因，仍有这种习惯。法律对此持消极态度，不经告诉不加过问。

第三节婚姻的缔结

婚姻以传宗接代为中心，对于家族关系重，对于个人关系轻微。直系尊亲属有绝对的主婚权，父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件。从嫁娶违律可以看出尊长的比较主婚权和比较责任。从社会方面也可以看出父母的绝对主婚权。祖先对于子孙婚姻十分重要，婚姻与家族宗教有关，带有宗教性神圣性。

第四节妻的地位

古代有敬妻的理论和表现，但是敬的不是妻子本人而是她代表的宗庙责任。古代男性中心的社会中，支配男女关系的理论是女卑于男，造成夫妻不平等，家庭分工也依照这种原则使得男尊女卑更为具体确定。

女子被排除在家长之外，只有男系后裔才有做家长的资格，妻的行为能力不管是从主妇的地位还是母的地位都受丈夫节制。社会习惯和法律对于妻子的财产权的限制尤为严格，妻子只在指定范围内被授权代理，无权处理。

从人格方面来看，丈夫的监护权是法律承认的，法律上夫的地位如尊长，妻的地位如卑幼。从夫告妻、夫妻殴杀 的法律可以看出夫尊妻卑，类似于子孙对尊长。

第五节夫家

女子出嫁加入夫宗，与父宗脱离关系，亲属范围缩小，夫家亲属中与舅姑的关系是最主要的。明清法律将子孙之妇与子孙一律对待。守贞不从，违反舅姑，不仅无过错还会被礼法奖励，减罪一等，可见法律上重视伦纪过于是非。

翁姑杀害子妇采取减刑主义，多种情形下不负法律责任，只有翁因图奸不遂将妻杀害的，蔑视伦理纲纪，才不按照服制办理。妻子与夫家其他亲属发生斗讼按照服制分别处理。

第六节婚姻的解除

七出——除盗窃，都是关系到家族，不涉及夫妇本人情爱与意志。

义绝——离婚的客观条件，强制离异，权在法律。七出划分了离婚范围，不在其中不许出妻，义绝若犯，不离亦有处分。

协离——夫妻皆要受家族主义或者父母意志的支配，双方同意的离婚仍是法律承认的。

第七节妾

妾制在中国历史悠久，但始终是一妻一夫制，社会和法律只承认一个男人的配偶，有妻再娶构成重婚罪，不承认效力并附有处罚。

兼祧的问题比较复杂，社会认同兼祧者可以拥有两妻，法律虽然有迁就，礼法坚持名分问题，只承认先娶的是妻。

妾不享有婚姻之礼，丈夫相当于家长，并不与家长加发生亲属关系，采取奴仆式的称谓，不参加祭祀，不享受婚姻的功能。家长与妾的不平等比夫妻之间更为严重。

第三章阶级

封建社会中贵贱对立显著，成为封建关系的基础，贵贱对立不因封建组织的解体而消失，而是以另一种姿态出现。许多社会中，物质享受与社会地位本无必然的连带关系。古代中国社会的欲望的满足是与社会地位成比例的，消费能力与欲望的意志无关，社会地位的差异不可跨越，以此委会社会秩序，不容破坏。

第一节生活方式

饮食有限制，衣饰上的限制区别贵贱，屋舍的大小、间数式样和装饰都有定制，可以指示屋主人的身世地位。在舆马上不同阶级通过工具和装饰的差异显示身份。

这些显示不仅规定在礼书中，也编在法典中，不仅是风俗习惯，而是制度化了的成文规范。职业的划分不可与阶级相混，士大夫是特权阶级，解职后依然享有特权，官吏与士庶有永久的严格的划分。官吏家族也可以享受特殊的社会地位和权利。

生活方式的差异不是绝对严格无僭越的，法律的规定亦非具文，对于人们的违禁行为查处都很严厉，但民间的僭越倾向还是不太容易禁绝。

第二节婚姻

阶级内婚——阶级差别社会中阶级间的通婚通常为社会不赞许。封建时代阶级划分最为严格，阶级内婚制也比较严格。魏晋南北朝，为了保持家世血统，婚配范围限于同一阶级，双方对门第都很看重。违反阶级内婚的会被士族排挤，受到社会政治法律的制裁。

唐代后士族衰微，科举兴盛，门第之风废阶级内婚被打破，但士庶仍有分别，在法律上良贱不等，不通婚的禁忌更加严格。法律立有良贱为婚的专条，对于违反者加以刑事制裁，并且根本否认这种婚姻的法律效力。

仪式的阶级性——结合的仪式有阶级的限制，体现婚姻的重要性，非官职的庶民允许借用公服。

第三节丧葬

同样是一死，不同阶级有不同名称，用器和仪式也指示不同阶级的差异。葬的日期也因阶级而不同。上得兼下，下不得僭上依然适用，违者连带工匠也要受到牵连，但法律的禁制并不曾发生很大的效力，为了表现孝道也不便追究。

第四节祭祀

尽管孝道立场上不应当限制祭祀，但是在阶级社会中，祭祀也不例外。上古时代对于庙数的限制在后代依然被保持。庶人从只能祭一代到逐渐消除这方面的贵贱差等。官吏私祭都需要用公服。

第四章阶级（续）

第一节贵族的法律

贵贱是不平等的，贵族为了统治，会设法垄断法律使法律成为不公开的，操纵人民。法家努力打破这件事，让法律成文公布。这种法律制度下，贵族不必受法律制裁。

刑不上大夫本来是理论的假定，懂得规范的礼的士大夫不会犯错，没有受刑的需要，但在实际运用中成为士大夫的特权。

大夫违礼，会受到舆论的制裁，这种消极的制裁在团体小接触密切的社会中，有很大的作用。残损肢体的刑罚对于贵族本身和全体贵族都是一种侮辱，所以尽量避免。法家被贵族排斥就是因为主张法律平等主义。贵族危及秩序和安全，不能被容忍超过舆论的谴责，通常被放逐或杀戮。

第二节法律特权

封建政治解体，大一统的中央集权政治下，法典也是大一统的同一法典，除了皇帝都在同一的法典之下，打破了某一种人不受法律拘束的传统习惯。这只是进一步的平等，古代法律始终承认某一种人在法律上的特权。

贵族及官吏——不受司法机构及普通法律程序拘束，只受最高主权皇帝的命令。判决后实际发落也有优免的机会。皇家亲属受到伤害，按照与皇帝的亲疏远近，刑罚加重。官吏受伤的处罚加重与官品相关，阶级意识，官吏在诉讼上也会受到优待，还可以以官抵罪。官职是一种身份和权利，罢官丧失的只是职权，身份权仍在。

贵族及官吏的家属——贵族官吏家属也是特权阶级，借助贵族官吏的庇荫，官爵越高，范围越大。是国法对于特权阶级的推恩，是家族主义的表现，范围程度受阶级观念限制，一旦违反原意，则不许用荫。

第三节良贱间的不平等

良贱——贵贱指示官吏与平民的不同社会地位，良贱指示良民与贱民。贱民生活方式不同良民，法律上认为是不平等的两个阶级。立法良犯贱较常人轻，反之则重。

主奴间——良贱加上主奴关系，不平等的程度更加剧。家奴没有自由人格，是商品。主人是官吏则惩罚更加减轻。典当家人、雇工等虽然有主仆名分，但身份仍不同，介于常人与奴婢之间。法律默认主对奴仆妻女的通奸权。

第四节种族间的不平等

元代种族歧视在政策和法律上十分苛刻，清代法律限制少，但是汉满不在统一司法权下，满人刑事受优待。

第五章巫术与宗教

中国已经超过了亨利•梅因提出的法律未脱离宗教规范存在的时期，法律制裁与宗教、仪式制裁分开，深入研究课发现，巫术宗教与法律的功能关系密切。

第一节神判

原始的法律常求助于神的裁判，神判法是各民族原始时代通用的一种方法，最简单的判罪法是检验能否逃过危险，有的通过受肉体痛苦是否有伤来判断，有的是以物为实验对象等。中国找不到神判的痕迹，各国都经历了神判到刑讯的过程。

中国古代传说中可以看出神判的遗留痕迹，规定的法律程序上不见神判法，实际上依然有潜在功能。古人认为鬼神不可欺，维持公平和补救法网的疏漏都对鬼神有极大的期望和信心。法律制裁是本体，宗教制裁居于辅助的地位。

第二节福报

福报对刑讼有很大的关系。古人认为灾异不是自然的现象，是神灵对人类行为不悦的反应。政事不修，冤枉不平之狱，怨毒之气可以激怒神。灾异与冤狱有关，天降灾异，就要清理狱讼，囚徒也有减免的机会，换得神的喜悦，也会为了报答天恩和求福报而赦罪人。

佛教传入中国，不杀生和因果报应深入人心，执法官吏往往因福孽报应不肯杀戮，一意从宽。

第三节刑忌

古人认为政治行为也要适应天道，顺于四时。刑的本身是剥夺生命的杀戮，与四时的自然秩序的关系更直接，一定要在冬天。古人对于刑忌非常重视，些微出入就会引起严重的争论。除了阴阳四时，宗教节日和祭祀日期也要停刑。

第四节巫蛊

原始社会常利用巫术维持法律秩序，超自然的制裁力量胜过人为制裁。巫术的应用可以对社会有利也可以有害。原始人中巫术是可怕的行为，是对于社会全体的公众过犯。中国历来相信巫蛊祝咒可以致人疾病死亡，对于造厌魅及符书咒诅者处罚亦极严。

第六章儒家思想与法家思想

第一节礼与法

儒家法家都有维持社会秩序的目的，区别在于对社会秩序的看法和达到理想的方法。

儒家认为社会不是整齐平一的，社会应该有分工，有贵贱上下的分野。差异性的分配才是公平的秩序，否则会破坏社会秩序。贵贱是基于才能的社会选择，决定了社会地位和行为，尊卑亲疏长幼决定了每个人在家族中的地位和行为，这两种差异为维护秩序不可缺，他们的总和构成儒家的理想社会。礼是维护社会差异的工具，不是目的，因人而异。每个人按着自己的社会地位去抉择相当的礼，否则便为非礼。

贵贱亲疏等是笼统的说法，五伦三纲是具体的分类和范畴；伦常需要礼来维持完成；礼足以维持儒家期望的社会秩序，达到理想社会。儒家重视礼，以礼为治世工具，即礼治。

法家重视法律和政治秩序的维持，认为国家治理重在赏罚分明，客观绝对同一的法律才能维持公平。法家不否认差异，法律的存在正是为了应对这种差异。一切人在法律面前必须平等。儒家以亲亲为人之本，法家努力去私任公。

儒家重视贵贱等的不同，用差异性的行为规范礼维持社会秩序，法家主张通过同一的法约束人民。

第二节德与刑

儒家认为不论人性善恶，都可以通过道德教化在心理上改造，这是最根本最积极的方法，礼是事前的预防，可以使社会长治久安，法是事后的补救。德化重要，儒家推崇德治，尊德卑法，拒绝不教而诛。人心善恶决定于教化，教化是在位者的人格魅力的感召，德治发展为人治。

法家否认社会靠德化维护的可能，不相信一二人的力量可以转移社会风气。需要的是必然的长治久安，而不是时乱时治的办法。发对人治，重视客观的工具，根本否认仁义道德的价值，维持法律秩序要用最准确的程序最快的方法在最短的时间达到目的。法律机构可以发恶惩奸即可，不在乎人心善恶。道德家教育家让少数人良善，而法律家要让全国人不为恶，要注意恶人和可以为恶的人。法家与儒家在政治上正面冲突，法家排斥仁义但不否认它在政治上的价值。认为有过不赦，有善不遗，主重刑，使人畏惧，不敢犯法，提出轻罪重刑。

第三节以礼入法

儒法对抗是在战国及秦，西汉后学术派别简单化归一化，制度上法律制定成为事实，读书人应试做官也有了司法的责任，儒法对抗逐渐消失。

儒法之争从绝对到相对，争论刑教的主从，法律成为国家既定的制度后不再有这种争论。儒家参与了法律的制定，儒家思想在法律上起了决定性的作用。历代法典虽然编制内容不同，都代表同一的传统精神，研究法律需要礼书并观。礼的产生和秩序进入法典，律与礼相应，互为表里，儒家思想是法律的最高原则，与法理无异，以经义决狱沿用了很长时间。儒家思想对古代法律影响深远。

结论

家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，家族伦理在法律上占有突出地位，对身份极端重视，这是由于儒家伦理思想和礼教的影响。以礼入法是逐渐形成的，家族主义和阶级观念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，是法律和道德、伦理共同维护的社会制度和价值观念，即纲常名教。