冬日午后，蓟门桥畔，刘门师生读书分享会如期举行。

首先由曹阳、黄军，秦莉佳三名同学分别就前段时间所读麦克尼尔的《新社会契约论》一书分享了自己的感悟、看法与收获。随后，同学们就书中部分章节与重点问题展开交流与讨论，分享自己的观点与看法。最后，由刘继峰老师对《新社会契约论》中的观点做出点评，并对此次读书会做出总结。

如培根所言，读书不是为了辩驳，也不是要盲目信从，更不是去找寻谈话的资料，而是要去权衡和思考。此次读书会，是观点的碰撞，亦是思想的交融。本篇推送将呈现曹阳同学对《新社会契约论》一书的思考与感悟，供大家相互学习与分享。

本文共约5700字，预计阅读时间10-15分钟。

引言

尽管Grant Gilmore与Stewart Macaulay分别以《契约的死亡》一书与《商业中的非契约关系：一项初步研究》一文宣告了传统契约理论和契约法“正式死亡”[1]，造成学界的巨大震撼，但Ian MacNeil通过将契约的界定从传统的个别性契约延拓至范围更广的关系性契约巧妙地回应了“契约已死”这一命题，并发展成较成熟的关系契约理论[2]，从而宣告契约以一种全新的样态“再生”了。尽管其理论饱受传统学者（如Melvin Eisenberg）诟病，但其仍被Oliver Williamson等经济学家借鉴至经济管理领域并有所发展，甚至有取代新古典契约理论而成为合同理论主流的趋势。这些均可从MacNeil的代表作《新社会契约论》中窥见一斑，笔者拟通过对该书读后粗浅的理解，并结合关系契约理论本身，简单谈谈自己的几点浅见。

一、关系契约理论的提出：《新社会契约论》的理论脉络

《新社会契约论》[3]一书共分为三章，以下笔者拟通过三个小节分别简单介绍其梗概：

1、契约层面：对个别性契约与关系性契约的论述

在第一章“契约的性质”中，MacNeil通过对古典与新古典契约理论的分析与批判，解构了传统契约理论及其所依赖的法教义学范式，从而提出了自己的独到见解：他首先指出契约的四个初始源泉，并对以《第二次契约法重述》中契约定义为代表的允诺模型进行了扬弃与重构[4]，从而提出了自己对契约光谱式的二分法：即以个别性契约和关系性契约为其两极[5]，其他介于其间的契约类型分布于该轴上，进而将关系性契约分为原始与现代两类（或可称为广义与狭义之分），通过对个别性交易与原始契约关系、个别性交易与现代契约关系的多重对比，揭示其划分的根本依据与由其新提出的关系性契约这一范畴的特质与内涵，从而使关系取代合意成为当代契约理论的核心范畴。[6]这既是对高调宣称“契约已死并遁入侵权”这种论调的巧妙回应，让契约在更广的层面上得以再生，也是对新古典契约理论的有力批判，是对传统契约自由中流露出的原子化的极端个人主义倾向的有效矫正与超越。

2、（中间性契约）规范层面：对普通契约规范、个别性规范与关系性规范的论述

在第二章“中间性契约规范”中，作者将“个别性-关系性契约系谱”所对应的规范类型也展现为一系列光谱式的集合，将其统称为中间性契约规范，首先对其作了外在-实证性规范与内在-惯例性规范的二元划分，并探讨了内在与外在规范间的转换机制，然后他着重探讨了三种与本书主题密切相关的中间性契约规范，即普通契约规范、个别性规范与关系性规范。他认为对所有契约均适用的九种中间性规范可称为普通契约规范，而在其他规范中，仅与个别性契约相对应的是个别性规范，而只与关系性契约相契合的则为关系性规范[7]，并对其逐一加以详尽论述。

3、对关系性契约法的展望

在第三章“关系性契约法”中，作者先前犀利的笔锋逐渐松弛下来，内容也略显庞杂。首先作者揭示了关系契约理论背后的学理渊源，即他在本章中所强调的全新的契约理念，亦即契约团结与权利相互性，他的观点既有别于新古典实用主义者崇尚个人主义的倾向，也不同于Emile Durkheim与Leon Duguit等学人所信奉的以社会分工为基础的旧式社会连带思想，而是以人的利他性为基础，强调人之间的通力合作、社会多元/有机团结的增进与社会规范的顺利施行等，并认为个人选择与公共选择间存在着“相互性的参与”，具有浓厚的社群主义色彩。[8]但让人遗憾的是，作者对关系性契约法的展望充斥着理想主义成分[9]，并未就此充分发展其建立的理论框架，且对该理论向实定立法与契约实务等转换缺乏足够信心与兴趣，因此无法令人信服地解释Eisenberg提出的“为何不存在一般性的关系性契约法”等疑问。

二、关系契约理论的学理探析

1、从“契约已死”到“契约再生”：关系契约理论的兴起与特征

尽管有学者将关系契约理论的萌芽追溯至Karl Llewellyn提出的框架契约理论与Archibald Cox对集体谈判合同的研究成果，但真正对该理论兴起起到蓄势铺垫作用的则应归功于前述的Grant Gilmore与Stewart Macaulay。Gilmore指出，随着契约逐步突破当事人合意的限制，并将承担责任的主要方式移转至损害赔偿时，违约责任已被融入侵权责任的主流中，而契约的法律化作为一个人为的“象牙塔”式抽象与现实经济活动特别是20世纪以来福利国家的商业和社会利益的不相适应性易引起其自身的消解，从而提出“契约已死”的著名论断；Macaulay通过长期的实证研究，认为在20世纪50年代以来的美国商事活动中，有3/4左右是基于非合同的非正式关系的，是长期商事关系的维系而非合同中的详尽规定对市场经济秩序产生实质影响，解决合同中的纠纷与模糊不清之处更多地依赖于私人协商一致而非入禀公堂，这与新古典经济学对经济与法律等的假定大相径庭，他充分论证了“契约并不重要”而完全颠覆了意思自治这一合同法上的帝王原则，由此与Gilmore的结论遥相呼应，一时间“契约已死”这一论调甚嚣尘上。

真正扮演反潮流角色并力图挽救当代契约体系的恰恰是师从新古典契约理论大师Lon Fuller的年轻学者MacNeil，他并未轻率地盲从Gilmore他们的结论，而是对其加以批判吸收，同时对新古典契约理论提出修正与延拓的主张，为其注入新的活力以使其“再生”。详言之，他不但重新界定了契约与契约规范等概念，拓展了整个契约体系，而且将社会学中的交换与关系等概念引入现代契约理论，通过强调契约团结与权利相互性等要素，使契约的重心从合意移转至关系，广义上的关系性契约被成功纳入合同法规制的范畴中。这不但顺应了当时流行的社群主义思潮，而且他是以一种全新的眼光重新审视契约关系，通过诸多实例证实了关系性契约在当代社会中是普遍存在的，让人们重拾对契约及其规范的信心，从而自另一条路径成功实现了契约“再生”与关系契约理论的勃兴。[10]而根据孙良国等学者的归纳，关系契约理论的主要特征包括但不限于以下诸端：即其主体假设实现了从经济人向社会人的转化，其方法论实现了从形式主义向实质主义的变换，其核心范畴实现了从合意向关系的移转，其价值追求实现了从单一向多元的转向。笔者认为这些特征也恰好是关系契约理论突破传统契约理论窠臼的新颖之处。

2、关系契约理论的困境、批评与反批评

尽管关系契约理论弥补了传统契约法遗留下来的不少罅隙，并促使契约得以在更广泛的意义上“再生”，但作为一门年轻的理论，它还存在诸多不足与问题，并面临如何进一步发展完善的困境。有学者总结了关系契约理论的多重困境，包括其继受了法社会学研究方法的两项致命弱点、其三点理论困境及其两点现实适用困境，然而笔者认为这些都还是相对次要的，其最主要的困境在于该理论仍严重依赖于古典契约法，未能实现也不可能实现创制一部完备的关系契约法的任务。由此其招致Hugh Collins、Richard Posner与Melvin Eisenberg等法学家潮水般的批评。随后MacNeil本人与其他一些学者（如日籍旅美学者内田贵等）对上述批评也作出了相应的回应，并对其理论进行了进一步完善[11]。其中内田贵与孙良国等学者将关系契约理论系统地运用于实定法的分析上，并结合日本等国的立法经验对该理论稍加修正且在更广泛的意义上加以推广适用（在该理论基础上重构了关系契约法，强调契约的弹性，并将关系契约的诸多因素通过诚信原则等媒介导入实定法）[12]。由此关系契约理论在某些传统合同法（如买卖合同法、消费者法、劳动合同法等）领域获得了广泛的应用。尽管如此，相比传统契约理论而言该理论具体化的完成度仍不是很高。

3、Oliver Williamson等对关系契约理论的跨学科借鉴与发展

MacNeil的关系契约理论对其他学科领域也产生了重大影响，下以经济管理领域（特别是法律经济学）为例加以说明。[13]MacNeil的关系契约理论给了当时正在苦苦寻觅契约/治理结构分类方法的Oliver Williamson以极大的启发，Williamson通过引入MacNeil所研究的古典契约（即《新社会契约论》中所说的个别性契约）、新古典契约与关系契约，并加上通过自己思考引入的自制契约（Forbearance Contract，即官僚机构治理），形成了对契约/治理结构较完备的分类方法，并在此基础上发展出了自己独具特色的不完全契约（Incomplete Contract）谱系，从而解释了许多新古典经济学无法解释的经济现象。进而Williamson将不完全契约嵌入其宏大的学术体系中，形成了“交易费用→资产专用性与纵向一体化→不完全契约→企业边界与公司治理”这一缜密的逻辑链条，从而被誉为横跨经济学、管理学、法学三大畛域的“不完全契约理论的集大成者”。而其后人也在此基础上对关系契约作了进一步的深入研究：Oliver Hart等进一步修正并完善了不完全契约理论，形成了别具一格的产权理论；Avner Greif等则研究了在法制不健全（尤其是转型国家）的情况下，关系契约替代正式契约的可行性；George Baker等则深入研究了利用关系契约激励专有性投资的问题；Ronald Ferguson等则进一步发展并延拓了对关系契约治理问题的研究；凡此种种，不一而足。一言以蔽之，MacNeil对关系契约理论的研究为许多相关学科领域的深入研究（特别是跨学科研究的发展）开辟了一条全新的路子。

三、关系契约理论的借鉴与启示

1、超越契约自由、约因与合意理论：关系契约理论对中国合同立法的启示

古典和新古典契约的核心要素均为对价（即约因）+合意（即允诺），由此其构筑起以契约自由为核心的精巧契约结构。根据孙良国等学者的研究，一项合同成立当且仅当约因存在且约因具备充分性，而这两者的判断本身皆以经济交换为基础。易言之，以《第二次契约法重述》为代表的古典和新古典契约理论均以允诺模型和作为允诺模型的经济交换为其基础，合意系“契约的唯一发动要素和拘束力基础”，此亦该理论最重要的特征。尽管后来Benjamin Cardozo等通过判例对公式化的约因理论不断加以修正，实现了从获益-受损理论向互惠约因理论的嬗变，但该理论的核心（即固守作为契约成立关键要素的交易对价存在的严格形式主义）仍未被根本撼动，以致成为Grant Gilmore等“契约已死”论者抨击的对象。但事实上，允诺难以将现实状况完整地表达出来，也有许多非允诺性的规划交换者存在，这是传统的允诺模型所无法解释的。于是有必要引入关系契约等理念，实现当代契约理论的核心范畴从合意向关系的转变（该转变促使判断契约制度正当性的基础也随之发生变化），[14]以摆脱传统的契约自由观念、允诺模型与约因理论的羁缚。

由此关系契约理论具有宏观的理念价值与微观的制度价值，在更广泛的意义上对我国合同立法具有积极的借鉴意义，这主要体现为如下数方面：一是它系统地批判了传统契约理论中经济人假设的不足，通过强制缔约、附随义务与诚信原则等条款弥补了实定法的局限，并逐步软化、改变了古典合同法刻板僵化的允诺模式，这不仅动摇了古典合同法的根基，也撼动了以契约自由为其本旨的传统私法根基，由此超越了传统公私法的划分，实现了“私法公法化”与公私法交融；二是它认为人既有自利也有利他的动机，并通过发扬人的利他性为人之间的合作、契约团结与权利相互性乃至社会规范等顺利施行提供了可能性，这与我国市场经济的社会主义本质相契合；三是它将传统合同法的静态特征转变为对发展过程的动态关注，并从经济学、法学和社会学等多重维度阐明了缔约过程，而且在处理特殊类型的契约问题方面也具有优势，值得我国合同立法借鉴吸收。因此中国未来在合同相关立法时，既要建构并不断更新新古典合同法规则，同时也要注意合同法的社会化趋向；既要充分汲取域外成熟的立法经验，同时也要从本国、从历史中充分挖掘与合同法的社会化相适应、有助于合同立法的资源。[15]

2、关系契约理论对社会连带思想与竞争法方法论的启示

社会连带思想最早由Auguste Comte提出，后经Durkheim与Duguit等进一步完善，成为一个较为完备的理论体系。但当时的社会连带思想仅是从政治/宪法学与社会学视阈加以宏观描述，被学界称为社会连带思想的第一阶段。开启社会连带思想第二阶段并从法律维度来阐释社会连带关系的恰恰也是MacNeil。详言之，关系契约通过对古典契约的封闭性、一次性等核心特点加以改造，将原先相互隔绝的公私领域打通并连成一体，并强调私法向公法领域的扩张与公私法交融。这不但延长了契约存续的期限，而且建立起契约关系的有效联系，这与第一阶段的社会连带思想仅强调社会关系中人的生存联系相比无疑是向前迈进了一大步。

此外第二阶段的社会连带思想与竞争法的关系愈发紧密，并对竞争法规制立法起到了重要的指导作用。[16]在19-20世纪之交传统契约“死亡”与关系契约“再生”时，还有部分契约出现了异化，成为限制市场竞争的瓶颈，从而被当局谨慎地加以规制。直到公共利益观念深化以后，限制竞争才逐步成为契约效力的正当阻却事由，并被相关立法所确认。实际上当下各国竞争法中很多制度均是建立在社会连带思想的基础上。[17]

由此可见，关系契约理论对社会连带思想的发展深化产生了巨大影响，并通过改造后的社会连带思想对竞争法方法论也产生了不小的影响，从而对竞争法的顺利施行具有非凡的指导意义。

[1]Grant Gilmore甚至放言：“正在发生的是契约正被重新吸收进侵权的主流之中”，并认为以合意为核心的传统契约理论在当代法学中正走向消亡。

[2]有学者认为，作为“自古典合同法‘死亡’后有关市场交换的法理建构中最有前途的理论基础与理论选择”，该理论奏响了“合同法社会化运动的最强音”。

[3]该书书名乍看起来与Jean-Jacques Rousseau等前人的著述有共通之处，但事实上如作者所言，“新社会契约既不新、又不是社会的、也不是契约”，同样也不是为博取关注而耍的花招，而仅是一种通过解构传统契约来建构新范式的隐喻。但由此有学者批评MacNeil的理论存在“解构大于建构”等不良倾向。

[4] MacNeil在对《第二次契约法重述》契约界定进行批判的同时，给出了自己对契约的全新定义：“所谓契约，不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”。

[5]尽管后来因受批评，MacNeil否认了纯粹的个别性契约（discrete contract）的存在，以弥补其理论上的罅隙，但其仍将光谱的一极修正为类似个别性契约（as-if-discrete contract），并令人信服地论证了此类契约作为古典契约和完全契约的大量存在。

[6]有学者指出，MacNeil的关系性契约“在时间轴中不再仅是一次性的单发交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是合意这个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系”。

[7]依循本书的脉络，具体而言，对计划执行与同意实现等特定契约规范的强化属于强化个别性（discreteness）与现时化（presentation）的个别性规范，对角色保全、关系保持、关系间冲突协调以及超契约（即与社会本体相协调）等普通契约规范的强化则属于具有鲜明的过程性与动态性的关系性规范。

[8]有学者认为，这不啻于“对美国整体社会现实问题一种有力的回应”。

[9]在第三章中作者憧憬着一个后技术时代的到来，并天真地认为后技术社会中契约规范的发展也应建立于追求社会和谐的基础上，并对各种价值予以平衡，过分强调社会的和谐美好。但其甚至不确定后技术社会是会稳定存在还仅是循环产生。由此导致在本章中其主张中的理想成分远多于现实。

[10]即便是关系契约理论的批评者（如Melvin Eisenberg），也对其兴起给予了充分肯定。

[11]为使关系契约理论更完备，MacNeil甚至不惜将该理论的名称于2000年左右修正为“基本契约理论（essential contract theory）”，以获得更广泛的适用性，但学界对其仍通用关系契约理论的称谓。

[12]如内田贵认为，欲使该理论成为国家立法意义上的实定法，必须具备两个条件：一是作为一项理论，它不但说明合同法出现的新现象，且将作为内在的契约规范提升到实定法的水平，并主张修订实定合同法；其二，需要正当化的价值论。此外关系契约理论中也必须存在使关系契约法正当化的思想，唯有获得这种正当化的思想，该理论方能真正成为实定合同法理论。

[13]此外关系契约理论通过Mark Granovetter的研究被引入社会学领域并也产生了重大影响，但因篇幅所限兹不赘述。

[14]但其实合意在关系契约理论中仍占据一席之地，并能更充分地发挥其应有的功能。

[15]笔者认为我们应像内田贵和孙良国等学人那样，将关系契约理论与本土立法资源紧密结合，摸索出合同立法现代化、本土化的全新进路。

[16]但二者间仍存在些微差别，如竞争法相比关系契约而言其社会连带关系更强调消极性的排除关系而非积极性的确认关系。

[17]因囿于篇幅，笔者不再一一列举。

（本文完）