节选自作者论文以法律为业第四部分

我们所处的这个时代，是中国文明经过一百多年的奋斗，正在努力最终实现“社会－文化转型”的时段，也就是唐德刚先生“历史三峡”意境中的最后一关。特别是经由最近二十多年的改革，中国的经济转型已经踏上了不归之路，没有人愿意，也不可能自此转型中撤回。社会财富积累已经允许进行一些相应的配套改革，而观念变革与急速发展的城市化生活方式，特别是自由职业者与“富人”阶层的出现，正在催生政治转制，呼吁与上述诸项变革相应的政治文明的演生。就事实与规则的关系来看，多种所有制形态与市场化、国际化趋势的应运而生、不可遏止，民间社会与“中产阶级”的悄然出现，知识分子独立性逐渐强化和技术官僚的全面垄断权力及其弊端之展露无遗，城市化过程加快与贫富差别日益扩大，特别是近一亿之数的“流动人口”这一中国社会－文化转型期的特有现象的存在及其在今后相当时期内的持续存在，均为前所未有的新的事实，并带动和要求新的规则的出台。在此过程中，时代呼唤“第六代法学家”的诞生。凡此种种不可回避，但牵涉广博，非本文所能尽述，在此只略做勾勒。

（一）中国的法制与法意

自七十年代末以还，中国以建设现代法制为目标，并逐步向法治的政经运作方向迈进。经过二十多年的努力，凡组建一个法制国家的基本法律体系所必需的基本法律文件，已经或者正在形成。司法领域的重组和变革，也已有序开展。在确保既有的政经格局不致遽然彻底更张的同时，当政方进行了体制内外的最大限度的改革或者变通，其中包括以“入世”为幡而进行的系列性法律改革。这种以社会生活自身的演变和政治改革为先导的“变法模式”的法制建设运动，其基本轨迹是在调理当下生活需要的前提下，以先发国家法制为摹本，逐步展开，有选择地采撷。应当说，迄至目前，这一进路是卓有成效的。

但是，这一进路存在着诸多问题，而是否意识到和能否有效解决这些问题，事关“最后冲刺”能否恪尽目标。仅就法律领域而言，主要包括以下五大问题：

第一，以立法为先导，经由政府主导下的法律制定、修订活动来强行重组社会生活，对事实进行无情裁制，是二十多年来厉行法制的基本进路，也可以说是百年以来各种政体下的法制现代化运动的基本进路。清末变法、民国立宪和二十世纪中叶以降的社会重组，无非如此。由此产生的一个深刻悖论就是，百年中国是一个前所未有的重大社会－文化转型时段，在此时段，事实永远处于变动不居之中，立法为了反映变动的事实也随之变动，有时甚至是频繁的变动，以致于给人们造成了一种“不知明天又会变成什么样”的疑惑，法律因而失去了对于行为后果的预测功能，整个社会生活遂似乎失去了规则性与秩序感。但是，如果立法不随着事实的更革而变动，则规则与事实必然脱节，法律无以发挥应有的规制效能，两端各行其是，同样不行。而且，中国建设现代法制的过程是一场大规模学习西方，移植西方法制的运动，在此过程中，横向移植而来的规则作为另一方水土上渐次长成的果实，在中国的生活事实中并无或者一时间并无相应的土壤，因而，这样的移植绝然不可免，但却自移植之日起自己将自己放逐了；这样的规则作为旧规则坍塌、新规则尚未最终确立之间的一种秩序象征，虽然绝对必要，但却又难免不是摆设。总括其进路，乃是以别人家的奋斗终点作为自己更张的起点，而这一尴尬，是所有法律移植过程中的继受国都不可免的，但却是需要随着自家生活事实中相应因素的长成而善作调剂的。否则，将空忙活一场。因此，如果说在过去很长时期内这种“不得不然”是完全可以理解的话，那么，随着中国社会－文化转型渐次走向定型，则当循依事实与规则的常规运作，使法律真正成为生活事实的写照，使立法过程渐次成为一个秉持常识、常理和常情，而反映生活事实的常态、常规和常例的“观俗立法”的运作，一个“规则源于事实”的过程。

第二，既然希望藉“全国范围内”的统一立法来框整神州十三亿芸芸众生的人世生活，那么，所制定的法律在此时空获得一体遵行当然是立法者的原意，也才符合立法者的愿望。而且，这是法律表明自己的效用，从而获得合法性的前提，也是民族国家的重要特征，而为一切民族国家的主权者所孜孜以求。但是，以中国之广大与发展之不平衡，百年来多个“世界”并存、“时间的丛集”蔚为一大特征，而使得制定法无法一体遵行似乎同样命中注定。由于主权者的制定法无法一体遵行，因而，各种因应特定情形而制颁的部门性或者地域性的具体行政命令反而更具效力（如2003年公安部颁行的所谓“五不准”），进一步弱化了统一制定法的形象。其结果就是，为了组织统一的现代民族国家，因而制颁“全国范围内”的统一的制定法，以满足民族国家范围内法制统一性的要求。可颁行的全国性立法在实践中不敌部门或者地方的行政法规，或者，不敌地方习惯与传统，却反过来彰显了此种举措的无力，削弱了民族国家的统一形象与法制统一性，最终牺牲了法制的效力和合法性。因此，这一尴尬所反映的不仅仅是法律问题，而且涉关中国之为一个现代民族国家的整合，以及经由国家政权组织形式和国家结构形式的调整，以应对全球化与民族主义同时加剧这一前所未有局面等等多方面的连带事项，要求立法者和当政者以全新的视野来驾驭这一局面。

第三，上述问题在许多国家，尤其是在“赶超先进”的后发亚非国家中都不同程度地存在，通常藉由司法来加以弥补。而恰恰在此，较诸立法，发达国家与发展中国家的差别更大。就中国而言，迄至现在，司法恐怕尚不足以担负这一重任。实践中司法对此所作的应对，或许只是加剧了尴尬。特别是由于刻下“道德国情”告急，包括司法“队伍”在内的整个“吏治”系统问题重重，更使得这一情形加剧。同时，由于中国在民族国家范围内形成统一市场的过程尚未完全结束，因而，原本旨在弥补立法的无力无效而促成的司法权力的扩张，却由于地方保护主义、党国一体等等因素，可能反而会加剧立法的无力无效，进一步削弱法的合法性，而与改革者的愿望适得其反。因此，司法与立法的配套，特别是赋予制定法以生命的司法的质素的提高，其作为最终的判断权的独立性和准确性的强化，是建设中国法制与法意过程中的一个重大任务。

第四，在上述立法和司法过程中，由于不明就里地片面强调“与国际接轨”，造成了罔顾中国人生与人心的诸多弊端。特别是这种心态透露的视“国际”为正当甚至绝对正当，而不问此种“国际”究竟为何？属于哪家的“国际”？这“国际”对我有无好处的蒙昧，事实上已经造成了一定的负面影响。实践中对抗制庭审格局之流产，即为一例佳证。如果说包括近二十多年在内的整个中国百年社会－文化转型过程中，藉“主义”开道是一种“不得不然”的话，那么，藉“与国际接轨”而为种种改革开道，也是一种“不得不然”，原本是不可免的，但却是需要随着中国社会－文化转型的渐次定型，而尤应警惕的。无他，仅仅因为任何法律及其运作都是组织生活的手段，作为人世规则和人间秩序，它们料理、规范人事，而服务、造福人世。而这个人事与人世，任何时候，总有一定时空的边界。法律只有立足于这一时空，而非空洞的什么“国际”，才能成为法律，才是自求多福之道。

第五，法意与人心脱节。本来，法律是一种规则体系，同时并为一种意义体系。作为意义体系，法律应当反映法律体系所置身其中的特定人文类型的道德理念、人生理想和价值标准，将该人文类型的是非之心换形为法律的奖惩规则。这样的法律源于居民的活法，说明了居民的说法，最后才落实为立法，因而才会为居民引为生活的矩绳，产生信赖乃至信仰，从而，获得其合法性。而合法性是有效性的前提。但是，经由上述四点论述可知，近代中国的法律恰恰多来自另一人文类型，而该类型的是否之心并不一定随着规则的移植即刻随之移植并植跟于中国人的人心，甚至根本就大相径庭。由此，遂出现了规则缺乏相应的法意以为配套，而法意却又没有相应的人心两相呼应的结果。长期以往，突出表现的就是流行于中国法律界和法学界的“法律是法律，道德是道德”，或者，“法律是法律，人情是人情”这种将法律与道德、法律与“人情”绝然对立的排比。而我们知道，没有道义基础的法律是危乎殆哉的法，违背人之常情的法律必然是伤天害理的恶法。这不是中国一家的经验，而是平常日子里的一般常态。所以连“分析实证主义”的哈特都要说“一套法制必须表明其与道德和正义具有一定的一致性，或者必须根植于服从它乃为一种道德义务的广泛的价值判断之中……法律效力紧系于道德价值。”因此，如何协调西式的、新式的规则和法意，与一般中国居民关于世道人心的常识、常理和常情之间的关系，是此刻中国法律和法学急需应对的课题。

一言以蔽之，以上诸端所反映的现时代中国法制和法意中存在的问题，依然还是一个规则与事实不符，法意与人心脱节这样两大难题，表现出来的便是立法和司法明显有悖于常态、常规与常例，因而无法满足一般多数人的常识、常理和常情的要求，而最终形诸大量而普遍的“有法不依”现象。在此，笔者以过往百多年建设中国法制的历史为鉴，特别是以海峡两岸三地最近二、三十年间各自的生聚教训为鉴，从学理角度，大纲性地描述一下“我们所需要的应当是一种什么样的法律”。我们今日不妨描绘出一个大致的粗略的草图，是因为中国的社会－文化转型走到今天这一步，已经使我们具备了描绘这一草图的基本条件。实际上，草图中的不少构思，经由实际生活本身的砥砺，已然成为现实的人间秩序。举其荦荦大端者，笔者以为下述诸项似不可少：

首先，这样的法律，当是对于刻下中国大多数居民的实际生活格局的反映，彰显中国问题与中国经验。换言之，这样的法律必然是对于当下大多数中国人生活的常态、常规与常例的描述，反映当下中国大多数人的生活所表达出来的常识、常理与常情。也就是说，它源于中国人的实际的活法——某种有限的意义上，它同时意指中国人所当有的活法——讲出了中国人心中的说法，为中国人的法律形象的真实写照，而蔚为中国的人世规则和人间秩序。今日的中国人是世界公民共同体的一部分，中国人的活法与说法乃是此一共同体五彩斑斓的活法与说法中的一种，自应获得反映。

其次，这样的法律，应当载述中国人所向往、认可和服膺的生活理想，对于美好的人世生活的最高追求，与全体中国人的基本人生理想与价值追求和谐无悖，贴心贴肺，而蔚为中国社会与中国人生的意义之维。其中，人类的法律形象究竟是什么？什么样的生活得为有意义的生活；什么样的情感最应受到法律的护持；人间事应当持守什么样的是否标准、取舍准则；亲人、家庭、夫妻和朋友、师生这些基本人伦之常，在人事和法律中应当占有什么位置；国家、民族、家乡和社区、单位，这些基本地缘单元与个人具有或者应当具有什么样的关系。凡此种种，不论国事家事，都是人事，而构成人世，从而是不可回避的意义的指向对象，需要法律给出一个明确的说法，包括司法者经由司法而宣谕出其中的说法。

再次，这样的法律，当紧扣中华民族的历史心弦，关照时代的文化命运，而构成民族生命的奔腾不息的规则之长河大江。也就是说，随着中国社会－文化转型的渐次定型，法律的历史意识和时代意识必须成为法律意识的有机组成部分，而历史意识和时代意识必然就是一种文化意识，一种有意识的文化自觉。在可以预见的将来，民族国家将依然是特定地域居民联合体的共同政治屋顶，法律因而成为该民族国家及其人文类型的当下的历史之维——一个当下的历史存在。

复次，这样的法律，应对于普遍人性深怀怵惕，对全体人类的命运深怀悲悯，而以人类的相互理解、永久和平与普遍福祉为最高追求。都说“与国际接轨”，我想，应当是这个意义上的，而非都讲英文或者只是见面拥吻。

最后，这样的法律，任何情形下都不能以人为工具，而应当一切以人为最终目的，在天意、人意与法意的交缠互动、相互观照中，为人世生活缔造至善、至美、至爱的人间秩序，而首先是一种守规矩，讲规则，在公共生活领域，大家都按程序办事的法制秩序——一种对人的处境充满同情的规则之治。

一句话，这样的法律，将永远是人法，人世生活的法，而首先将是中国的人世生活的法。

伴随这一历史出现的，将是真正中国的法意的伸张，真正中国的法学的诞生。真正中国的法学，当以中国的国族与社会为本质，也就是符合中国人对于美好而合理的人世生活与人间秩序之预期与预设，而以中国社会与中国传统为内容为背景，并且是用中国的语言──优美而精确的中国语言 ──所表达的法意。在关怀全体人类，天下一家的至大胸襟、博爱情怀滋润下，这样的法学，当是一种关于人间秩序的人道主义规则文本。—— 一种对于人世规则和人间秩序，从而是对于人类生存之道的中国人的理解和贡献。

总之，近世中国的法律和法学，论内容论形式，都是清末变法改制后逐渐自西舶来的。在梁漱溟先生“中国问题”与“人生问题”这一整体背景下，如此作业，初为不得已，意在窥探富强之术，佐治更张；继则揣索法理，求体用之变，将治式与治道通盘换过；再则于折冲衡平中，辩事实与规则的互动，究法意与人心的嬗变，努力将人世生活善予安顿。而凡此百年由东俎西，积劳积慧，重构人世规则与人间秩序的悲壮奋斗，迄今仍在继续中，不仅为中国的法律文明注入了前所未有的新鲜活力，而且，作为整个中国文明转型过程中的一部分一环节，标志着并促成了中国文明的渐次复兴。迄而至今，凡此舶来的法制与法意，不少已然融入中国文明体系，成为汉语文明的一部分，以致于今人经由汉语接触到诸如宪政、法人、代议制等等法言法语及其所表达的理念时，并没有文明上的异己的感觉，相反，倒觉得“古之已然”，纯然中国的家藏。这是中国文明大开大合、吐纳从容的气度，今日中国得有如此局面，所要感念的，正是自“洋务运动”而肇始的这一由东俎西、规模宏大的文明引植运动及其所展现的宏大气度。它不仅促成了对于中国文明的改组，而且，藉由改组，中国文明强身健体，重获茁壮生命。

但是，另一方面，我们务必应当看到，这一仍在继续中的长程运动所遗留下来的一个重大问题，便是西来的法律理念和规则，与中国的人生和人心，仍然多有捍格不凿处，急需重予调理；既觉得“古之已然”，便遮蔽了真正的“已然之古”，表现为现实的生活实景，乃是层出不穷的规则与事实的捍格不凿，特别是对于制定法的“有法不依”。此既为文化传播过程中不可回避的充满紧张的通融过程，同时必为真正中国式的法意与法制之砥砺成型的必经阶段。另一方面，凡此“捍格不凿”，亦为一八四0年以来中国社会－文化转型过程中“新”与“旧”的紧张，“新”“旧”二字的内涵，若从刻下的论题来说，均包括事实与规则两方面，而有待进一步协调。接续以往一个半世纪的奋斗，在这个世纪未来两、三代人的时光里，随着社会转型的渐次完成，笔者深信，一种真正中国的法学和法律，作为一种中国式的法律之道与生存之道，必如喷薄日出，诞生于中华大地。如果说两千年前的“春秋决狱”开启了一个将儒家经义与法律本体打成一片的时代，而为中国的治道与治式奠定了基础，那么，今天所从事的，实际上正是一个在“东西文化”间辗转推陈的“引经决狱”的宏大事业，只不过此处所谓“经”者，“东西文化”里头的法意与人心也，“狱”者，我们的人世生活和人间秩序也！

（二）法律、民族国家与全球化

在上文的论述中，笔者一再提及“民族国家”这一主题。的确，晚近以还，呈现在人们面前的一个基本事实是，作为人世生活方式和社会组织方式的统一体，民族国家成为人世生活的基本法律单元、基本政－经单元和基本文化单元。这种三位一体的宏大人间秩序，要求她的成员分别奉献出自己的法律忠诚和政治忠诚，并促成了民族国家范围内的全体居民对于她的文化归依。24 建设现代民族国家是百年中国的基本使命，建设现代中国法制乃是建设现代中国民族国家的一个有机组成部分。正是这一建设现代民族国家的历史，而不是什么别的，构成了一切汉语文明法律话语的真切语境，也是一切关于“中国的法制与法意”的考量之最后归依。

全球化的发展对于国家主权学说产生了相当冲击，这是一个不可回避的正在发生的事实。但是，同样不可回避的事实是，它并没有，而且也不足以冲毁现有的民族国家体制，以及由此体制为基础而形成的基本世界格局。这是一个正在发生，并且在今后一个相当长的历史时期同样将会继续存在的历史事实。毕竟，如果在我们今后的人世生活中依然存在个人和作为个人的政治结合的民族，不可抹煞种族的存在，那么，民族国家便是一个最为现实可行的公民共同体的集体认同形式。就可见的将来立论，也是一种尚未看出存在任何可以取而代之的前景的形式。而且，如本文后面还将阐述的，“一个由民族和民族国家组成的多元化世界，仍是防止专横和暴政的惟一保证”；如果我们承认全球化不等于少数强权的全球统治，那么，也就不能抹煞作为个体的民族国家及其法律共同体的存在，从而不得不承认法律信仰与民族国家的不可解析性。也就因此，笔者在此处倡言“中国的法制与法意”亦且非为无由，实际上可能还相当迫切。

就现实情形来看，当今世界以欧盟为典型的区域性经济－政治共同体的出现和强化，以及每个国家都不可避免地加入到各种地区性或者国际性规约中去，如“关贸总协定”内，并没有改变法律与作为主权者的民族国家的血缘纽带。相反，法律作为保护和追求国族利益的工具的性质和功能，却愈益明显。而人们之所以缔结跨国界的地区或者国际规约，说到底，还是为了实现自己的国族利益，同时并有利于实现该国族内的个体利益和社群利益，特别是对国家政策导向具有强有力影响的巨型财团的利益。在此，也只有当国际规约有利于国族利益的实现的时候，才能被接纳，从而，在对于规则的采行背后，所认同和反映的社会－政治利益单元，乃至于文化单元，直接而具体的可能是自己所属的作为国族一部分的社群或者集团，而归根结蒂还是自己所属的国族。而大量发生于发达国家的反全球化事件，原因之一就在于参与者认为全球化损害了他们的个体利益或社群利益，从而最终危害国族利益；正像发生于发展中国家的同一事件，其原因同样多在于认为全球化损害了自己的国族利益，从而最终危及个体利益和社群利益，而非什么“具有中国特色的反全球化”的愤懑与调侃所能理谕而尽述的。在此，不论人们接受还是拒绝国际规约，所环绕的座标和最为深层的考量，还是国族的利益，而维护国族利益，正是法律的职责之一，也是法律信仰的价值基础之一；也正是在此，接受还是拒绝，成为一个问题，一个是否将此规约纳入人世规则的问题，是否纳入信仰范围的问题。而信仰与否，人类的法律史早已告诉我们，直接涉关服从与否。

因此，今日谈论法律从业者社群与法律理性也好，“中国的法制与法意”也罢，不可能回避全球化问题，而对于这一语境的任何呼应，最终落脚点还是中国的人生与人心，以料理、规范人事而服务、造福人世为目的。此处的人事与人世，首先而必然的是中国的问题，中国人的生活世界。

（三）第六代法学家

笔者曾谓，中国自清末以来，前赴后继，已然有过“五代”法学家了。前四代法学家力在梳理中西法制与法意，尤在引进西方法制与法意，以弥补汉语文明法律智慧之不足。在此过程中，经由四、五代人的努力，基本将事实予以初步梳理，形成现代法律体系，建立起现代司法体制和现代法学教育体系，特别是提炼和创用了一整套现代汉语法律概念，而形成现代汉语文明的法律表意系统。往回一看，自沈家本以还，中国的法学家法律家们担当起了中国人世规则的梳理者与编织者的角色，发挥了民族法律生活的精神导师的作用。

但是，法律为治世之具，而近代中国动乱连绵，大多数时候凭大炮说话，给予法制与法学家们施展身手的机会极其有限。而且，近代中国又是一个急剧的社会－文化转型时段，事实不定，则规则屡易，难以成型，也妨碍了法制与法学的发展。特别是中国近代的基本生存格局是列强环伺，民族生存和现代化发展成为头号重任，则举国上下一致向“现代化”进行准军事化强行军，效率第一，也谈不上法制的现实可能性，所以要到二十世纪八十年代，才能将此逐步摆上议程。凡此种种原因，使得迄而至今，建设现代汉语文明法律智慧的使命尚未完成，我们还拿不出足堪标明“中国的”法制与法意。

因此，对于刻下的汉语文明法律从业者来说，在全球化的视野下继续用功，认识和厘清当下中国社会的事实及其历史涵量，进而形诸法律规则；基于对于中国社会－文化的基本认识，接承中国人的常识、常理与常情，从而将法意“中国化”，乃是当务之急。在此意义上，真正中国的法律与中国的法学的发生史，起于一百年前的不得不然，落实为今日的当下努力，而有待于未来的接续奋斗。正是这一长程的奋斗，必将催逼、蕴育出第六代中国的法学家。笔者一再指称中国社会－文化转型之“渐次定型”，意味着其时间语境即至少尚有一代人之距。

在前文提及的清华讲座中，笔者曾对新生说过这样的话：

第六代法律家法学家不在别处，就在你们中间；他们不是别人，就是你们。——你们，未来中国的第六代法学家，如果在今天这样一个浮躁、功利的工商时代还依然不得不承认“历史使命”一说不能废，那么，为真正中国的法律和法学的诞生而奋斗，便就是你们的使命，你们的职业和志业对于你们的神圣召唤。

笔者并引证一代学人陈寅恪先生七十年前的话说，

“吾国大学之职责，在求本国学术之独立……而清华其职责尤重”。是的，转引此意，我们或许可以说：建设中国的法制和法意，“而清华其职责尤重！”

当其时，如此出语，既在尽师道而勉人，同时并为自勉。今日在此不避浅陋，搬引旧话，正在于希求推而广之，不妨说建设文明、富强的现代中国需要建设中国的法制与法意，在此过程中，中国的法律从业者提炼、秉持法律理性，以法律为业，“其职责尤重”。——同样，还是既在自勉，亦在共勉。