《论剽窃》

[美] 理查德·波斯纳著

沈明译

北京大学出版社

2010年1月出版

136页，19.00元

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文︱章益国

剽窃话题总能广受关注。在知识界的话题中，这是少数可以由圈外人发动、对专业人士进行智力袭击、从而引发公众围观的议题。普通人能方便地参与讨论的原因之一，可能是知识界本身对剽窃行为的理性省察太少了。对这个问题的积累，不足以造成门槛，导致没有准备的人也可以简单化、形式化地发表“自己的”观点、进行道德臧否。

实际上，剽窃只是学术不端行为的一种，它不仅与其他智识欺骗（例如“伪托”。《日知录》说汉之前是把自己写的托给古人，晋以下才是把他人之书窃为己有）有所关联，与其他正常的智识活动也有着盘根错节的关系：谁不是从模仿起步呢？复制思想与传播思想的边界何在？剽窃这一痼疾难以祛除，正是因为它和正常的学术生产枝蔓纠结。剽窃的判定标准十分含混，袭句算，袭意算吗？偷语算，偷势算吗？貌同心异还是貌异心同？创造性的复制和剽窃的边界具有模糊性（黄山谷得意地讲“点铁成金、脱胎换骨”大法，王若虚骂他“特剽窃之黠”）。剽窃有着多样性的表现；有各异（从良好到恶劣）的动机，也有各种古怪的借口（如部分女权主义者认为：我就是要抄，这是对男权主导知识模态的暴动），某些借口背后不无科学理论支持（如马克·吐温《无意的剽窃》一文，依据就是“潜隐记忆”）；剽窃有从轻微（如波斯纳揶揄：俄勒冈大学关于处理剽窃的规定是从斯坦福大学的教辅手册中剽窃过来的）到严重（甚至重到由于剽窃不成动杀心。传说宋之问从刘希夷求“年年岁岁花相似，岁岁年年人不同”之句，不得，以计杀之）的各种层次，由此也当有从免责到重罚的适当的分级处罚。剽窃的认定标准是历史的，也就是说，在某些时代被视为剽窃的行为，另外一些时代不是；它也是依存于文化，某些文化氛围下被视为剽窃的，在其他文化下未必。最根本的，剽窃的界定与作者的署名权问题关联，而“作者”身份，那真是一个一言难尽的话题！

厘清以上这些问题，一本大家写的小书颇有助益，这就是波斯纳的《论剽窃》（原题即为The Little Book of Plagiarism，“关于剽窃的小书”）。理查德·波斯纳，身兼法官、学者双重身份，既是“在世最有影响力的法学家”，又是“著述最丰的联邦法官”。这本小书旁逸斜出，讨论了剽窃的含混的概念、剽窃与（如版权侵权等被禁止的）复制行为之间的关系、剽窃的历史文化异质性、探查剽窃的方法以及惩罚或免责的形式等话题。我们知道，知识产权法算得上是波斯纳的本行之一，而“从经济学的进路去思考法律”这一波斯纳拿手的方法论贯穿了这本小书，更重要的是，这本小书体现了他“超越法律”的视眼和胸襟。

剽窃，词典上的常见定义，是“文辞上的偷盗”。波斯纳认为这个定义是不完善的，首先因为除了文字之外，还有音乐、美术和思想上的剽窃。进一步讲，“偷盗”是个隐喻——用辞会产生误导。“我写了一篇论文，我是论文的作者”和“我制作了一张椅子，椅子为我所有”不完全一样。作品其实不是作者的拥有“物”，某书被剽窃了一个段落，作者和读者仍然拥有这本书，这和某人的椅子被“偷”了是不一样的。某人可以把他的椅子买给你，但他未必能把他的论文卖给你。人们把剽窃喻成“窃”，是基于“偷窃”的一个核心特征：“隐匿”。于是波斯纳说：“隐匿是剽窃的核心特征。”剽窃是指“对复制行为未加说明”，但有些复制行为是不必说明的（如吕思勉说：古人著书，多直录他人之辞，也不说明其出于何书，以其时书少，人人知之，不至误会），有时候是写作者故意不说明的戏仿，引导读者去猜谜，或致敬前人，（这种与前人的智力互动是不乏创意的互文游戏），或者无暇说明，或者格式上会产生“来源说明之别扭”（阅《史通·补注》《文史通义·史注》或格拉夫敦《脚注趣史》可知，脚注以说明来源为主要功能，是晚近的事。据说波斯纳本人在司法意见中从不用脚注），以上这些“未加说明的复制”，都无意于隐匿，算不上剽窃。剽窃的隐匿是一种欺诈，造成读者对他的信赖。波斯纳说：

认定剽窃的一个必要条件是，复制行为除了在误导预期读者的意义上具有欺骗性之外，还造成了预期读者对他的信赖。我说信赖是指，读者因为相信剽窃作品是原创作品而采取了如果他知道真相就不会采取的行动。

“复制—隐匿—欺诈—误信—损失”，可谓波斯纳判定剽窃概念的几个关键点。在不同的知识生产情形下，不同的领域中，所奉行的通例不一样，读者的预期会遵循着这些通例，于是他所托付的信赖是不同的，相应的判断剽窃的标准也就不同。例如，教科书通常不会句句说明来源（这就是“来源说明之别扭”，会破坏教科书的简洁性而扰乱知识有秩序的传达），但教科书不构成欺诈，因为它不会产生误导：学生不至于认为是他们物理课本的作者发现了相对论，而不是爱因斯坦。教科书本来就不自诩原创性，相反，教科书的大部分应当是复述成说、通说。我们判断某本教科书是否剽窃的标准，和判断谋篇论文是否剽窃，有所不同，前者要宽松得多。教科书一般不会在没有说明来源的情况下复述了他人的思想而构成剽窃。

又如，法学教授发表一篇实际上由他学生撰写的文章，是剽窃，但法官发布一篇由他助理撰写的司法意见书（波斯纳本人倒是以亲笔撰写司法意见书著称），就不是剽窃，因为后者，法官签字不是宣示意作者身份，而是表明他同意这份文件。波斯纳这个说法可以从一个角度说明我国古代的六经为什么都没有作者，六经皆先王之政典，政典当然没有作者，现代的政府公文，有起草者，有审定者，有签发人，但无“作者”——有谁说得清、又有谁去关心每年中央一号文件的作者是谁呢？这里更重要的不是撰写者，是审定者才能使这些文字获得权威。“言固本于周公，成王允而行之，是即成王之言也”说的就是这个道理。

波斯纳认为，人们对剽窃概念的理解是历史变化的，其意思并不是最近常听到的“前些年学术规范不完善，近年完备了”，他所涉的时间跨度要长得多。波斯纳举莎士比亚为例：莎士比亚的剧作中，有数千行是从别人的作品中逐字逐句抄过来的，或者稍作改动复述出来，而且全都没有说明来源。这样放到现在可能成为庸人攻击莎士比亚难得机会。但在莎士比亚的时代，这很常见，因为那时没有对“创造性”的无度崇拜，甚至“创造性”在那个时候就指“创造性地模仿”。例如《安东尼与克莉奥巴特拉》一剧中对画舫的描写，来源于普鲁塔克，不过莎士比亚把这些词句“弄得更好了”，波斯纳说：“如果这算剽窃的话，那么我们需要更多的剽窃。”这个模仿者名单可以开上一大串：艾略特、德沃夏克、马奈等等，波斯纳说：

有些模仿者或者复制者产出的作品优于原作（莎士比亚的画舫），或者饶有趣味地异于原作，就此而言，模仿创造了价值……这里也鲜有欺诈，因为没有明确说明引用来源并未愚弄读者或者其他受众，或者他们根本不在乎这个出处问题。

人们对剽窃罪的看重，与现代社会赋予原创性越来越多的价值密切相关。作为现代性的基本特征之一：个人主义的兴起是原创性崇拜的基础。现代社会越来越复杂，分工越来越细密，创生出更多的社会角色让它的成员各司其职，个性崇拜随之出现；个人主义还创生了对表达性作品需求的多样化。剽窃为罪的思想基础之一，是资产阶级私有产权观念在学术思想领域的一个投影。

波斯纳的一个创见在于他的经济学视角，他以“表达性作品市场规模的大小”来解释剽窃标准的历史变迁。在廉价的书籍、唱片、影视作品出现之前——在复制还没有那么容易之前，在绝大部分人都识字之前，只要有少量的表达性作品不断得到增益修订，就能满足人们的需求了。这一阶段，剽窃的标准会放得很低，因为这时复制提供了一种传播作品的手段，剽窃者为公众提供了一种有价值的服务。知识分享带来的正面效应远远大于剽窃带来的损失。同时，在表达性商品市场规模尚小的时候，作家、艺术家依靠赞助人而不是读者来获得经济支持。随着表达性作品市场规模的扩大，作者获得经济支持的方式由赞助转变为销售，消费者和原先的赞助人不同，他们和作者互不相识，需要通过作者的名字来识别商品。如同商标一样，作者通过署名来标记自己的作品，这是保护商家和消费者利益的手段。如果张三抄袭了李四，从而获得可观的收入，考虑到张三、李四实际上面向同一批读者，等于张三用李四自己的文字来对抗他，这才造成侵害。

波斯纳这样思考问题的角度很别致。我们判定剽窃，需要考虑它的后果，要问有无苦主，考量损益，权衡利弊。法律要增进社会整体福利，剽窃的判定也要考虑是否增益知识社会。例如，梁启超那些在一百年前在中国思想界风靡一时的大作，有不少文字段落乃至思想主张都是从日本移植过来的（此类溯源研究已经不少，如邬国义师就细致比较过梁启超《新史学》《中国史叙论》《地理与文明之关系》等文对日人浮田和民《史学原论》《西洋上古史》的“多元撷取”）。对此任公本人心下了然，《饮冰室文集·原序》中，他近乎自贬地说：

末学肤受如鄙人者，偶有论述，不过演师友之口说，拾西哲余唾，寄他人之脑之舌于我笔端而已。而世之君子或奖借之，谬以厕于作者之林，非直鄙人之惭，抑亦一国之耻也。

“寄他人之脑之舌于我笔端”，这不就是剽窃的修辞说法吗？然而，考虑到梁启超在引入现代思潮、发动思想革命上的巨大贡献，揪着他拿剽窃说事那是庸人心态，按鲁迅的说法，这是如普罗米修斯“窃火”煮肉——这“窃”字，比孔乙己“窃书不是偷书”还用得妙！

当然我们还可以说，梁启超、鲁迅时现代学术尚属于草创时期，学术规范不完备，网上的说法叫不能“拿本朝的剑斩前朝的官”，文雅一点的说法是不能“执曹公之律令以案肃慎氏之不贡楛矢、丁零之盗苏武牛羊也”（余嘉锡在讨论“古书不题撰人”时说的）。不过这是个退缩的解释。“不得剽窃”是一条禁令，学术需要遵守禁令，但学术的发展不能只靠否定性的规则约束。在学术领域，“不得剽窃”是个小道理，还应当有个更大的道理，来涵盖波斯纳所指出的“剽窃标准随时而变”的现象，我认为，清人章学诚提出的“言公”之旨，对学术界来说，就是一个比斤斤于争论剽窃标准更大的道理。章学诚说：

古人之言，所以为公也，未尝矜于文辞，而私据为已有也。志期于道，言以明志，文以足言。其道果明于天下，而所志无不申，不必其言之果为我有也。

古人的文字著述，是公器，是为了公义，而不是为了表现自己的聪明才智，只要达到行道的目的，不在乎这是谁的言辞谁的思想。章学诚干脆说，“古人有言，先得我心之同然者，即我之言也。”在章学诚看来，剽窃的行为，是在文辞私据现象后才出现。“言公”之说寄托了章学诚对知识体制的想象，牵扯甚多，我们不展开讨论，这里只是想指出，“言公”作为大道理，能管住“不可剽窃”的这个小道理，站在“言公”的立场上，才能对剽窃的标准以及这种标准的历史变化有个通达的认识。中国古书大量成于众手，普遍存在父子师弟学派中人缀辑、增加、修订、补注、重编等情况，没有清楚的“作者”，也就没有剽窃的说法。严格说来，中国古代的经史子集，只有晚出的集部比较接近今天的“作者”概念，也只有汉魏之后的书，才有“剽窃”现象。章学诚就拿这个概念解决过古代的剽窃公案。例如班固的剽窃问题，刘勰《文心雕龙·史传》说班固有“遗亲攘美之罪,征贿鬻笔之愆”（这后半句说“班固受金而始书”，放今天就是拿了点课题经费，不是耻而是荣了），宋代郑樵丑诋班固最甚：“班固者，浮华之士也。全无学术，专事剽窃。”（虽然郑樵本人学术肯定没有班固好，他的《通志》“剽窃”也不少）说班固剽窃证据大致有两条，一是“盗窃父史”，二是“凡六世之前，尽窃迁书，不以为惭”。而在章学诚看来，父子相传正是一家之学，是学问传承的正道，要大力提倡（现代研究生教育采用导师制，就是遵循了同一个道理）；如果要说班固抄了司马迁，那司马迁也抄了，左丘明也抄了。《左传》《史记》，十之九都由前书删述而来（这比例当然章学诚随口估算），因为当时“本以删述为能事”，“其所本者，并悬于天壤”——不存在波斯纳所说的隐匿的动机，更重要的是，“古人不以文辞相矜私”，班固是“以《汉书》为庙堂”，把诸家学术，比做陈列其中的大钟大鼓。古人没有言辞上的私有观念，指其剽窃，反而是指摘的人立意不高、格调低下。我们看到，章学诚秉持“言公”之旨，占据学术真义的制高点建瓴而下，给予“班固剽窃论”降维打击。

任何以学术为志业的人，心中所想的第一等事，当是韦伯所说的：

在你之前，一千年悠悠已逝，在你之后，未来的一千年在焦急地等待。

等待什么？等待你说出那句话（一个公式、一个定律、一句诗歌、一个故事、一个创见）。这是学术工作的召唤，韦伯说如果你感觉不到，那么你应该去做别的事。在这一关怀之下，无论陆机所说的“怵他人之我先”，还是布鲁姆所谓的“影响的焦虑”，或者公众常提问的“你研究这个有什么用”，或者科研秘书填表时所问的“这发表在什么级别的杂志上”“这能不能获奖”，都是次一等的考量。韦伯的话，出于“言公之旨”，此外的考虑，就是“以文辞相矜私”了。

“不得剽窃”大概是公众认识中科学界的第一禁令，然而要说起规范，科学界有更高远的要求。科学社会学的鼻祖默顿曾经提出科学界当有的行为准则，即所谓的默顿规范（UCDOS）。默顿规范的立意，远超“不许剽窃”的层次，他所列的四条规范中有一条叫“公有性”（Communism），指科学家对科学发现的所有权是有限的。科学发现是一种社会公共财富，它不仅仅归于发现者，而且属于人类的共同财产。科学家对科学真理的产权要求仅限于获得承认和尊重，而没有任何特权，不能随意处置它们。科学界可以用人名命名、荣誉等方式奖励科学真理的发现者，但即使用人名命名也不代表发现者具有所有权。针对有限的所有权，“偷窃”概念的适用范围也就应该限制。这正如章学诚所说：“古人之言，所以为公也，未尝矜其文辞，而私据为己有也。”

波斯纳写作《论剽窃》的时候，软件查重还是个新事，波斯纳预言，软件查重能提高探查剽窃的能力，由此针对剽窃的预期惩罚成本也就提高了，剽窃会衰微下去。在我们今天看来，这过于乐观了。软件查重和学术界近年诸多大行其道的治理方式一样，只是一种形式上的审查，以确保行外人也能迅速掌握，其特点都是“没有灵魂”。例如“以刊论文”，科研管理人员只要能数数，仿佛就能判定两个学者的高下，软件查重与此类似。剽窃判断不能形式化，不能机械通过文辞比对得出。如有好事者举报《汉书·张苍传》过不了查重，我们斜眼一瞥就可以了，不必给予过多注意力。“语陈而意新，语同而意异”，这是查重软件判断不出来的，而这种情况下，只要作者“出于中之所谓诚然”，“前人之字句，即吾之字句”。反剽窃话题只有促进学术进步的情形下才有意义。与“言公”大义相比，没有“学术鉴别力”参与其间“剽窃辨别”实在是一个低维化的无趣论题，不必让它在学界占据过多的公共资源，我们承受不起整个学术世界的讨论质量被拉落至低维的后果。

章益国

上海财经大学教授

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