摘 要

“公共利益”的实体解释理论无法界定“不特定多数”这个概念，对“利益”的内涵也无法形成共识。“公共利益”的程序解释理论将公共利益的解释问题转化为“谁来决定公共利益”的问题，实质上将公共利益的解释问题虚化了。可能的突围方案是对公共利益的反向解释，即通过逐步清理公共利益的边界，将公共利益的“假冒形态”逐出公共利益的范围，这样就可以避免在公共利益判断中走过多的弯路。

作 者 / 刘连泰，厦门大学法学院教授

原 载 /《文史哲》2006年第2期，第160-166页

尽管从最终极的意义上讲，“公共利益”通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益，但就当下的情形看，“公共利益”是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。“公共利益”的受益者是不确定的，而通过“公共利益”抑制的个人权利则是确定的。因此，援引“公共利益”实施某种政府行为时，必然对一部分人有利，对另一部分人不利。也正是在这一点上，“公共利益”与“共同利益”是有区别的：“共同利益”对每个人的利益都有提升作用，不需要个别人牺牲自己的权利，“共同利益”的功能总是肯定性的。

其实，要准确界定“公共利益”和“共同利益”，同样困难重重。但由于“共同利益”的功能是肯定性的，争讼发生的可能性较小。“公共利益”对个人权利有否定性的功能，因此，个人权利与“公共利益”的对峙屡屡出现，于是，准确界定“公共利益”的呼声不绝于耳。但学界的智识显然无法回应这不绝于耳的呼声。按照德沃金的观点，“公共利益”应该属于政策而不是原则的范畴，原则用以阐述个人权利（Individual rights），政策则用于阐述集体福利(Collective welfare)。用于阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述集体福利的政策则是柔性的，可妥协的。对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能。我们就这样陷入了一个无休止的逻辑怪圈：“公共利益”解释了限制个人权利的正当性，但同时又产生了一个新的问题——如何防止对“公共利益”的扩张解释，从而防止国家恣意限制个人人权？“公共利益”对个人人权的抑制总是以合乎道德的形式出现的，因而就显得更加危险：从古代的西塞罗，到近代的卢梭；从主张个体主义的西方，到主张社群的东方，“公共利益”都被认为是压倒个人利益的力量。这种对“公共利益”的道德认同，使滥用“公共利益”的潜在危险愈发彰显。

个人权利与“公共利益”总是展开着无休止的拉锯战。面对这个无休止的逻辑怪圈，有的学者跳出圈外，指出“公共利益”根本就是一个伪问题：经济学界认为不同的价值偏好之间不可能形成“公共利益”，法学界部分学者则认为它是政府为了调和不同的利益而生造出的一个概念——“‘公共利益’不过是政府调和竞争的利益之后所获得的佣金。”边沁所谓只有个人利益，没有“公共利益”的说法又从另外一个视角为“公共利益”敲响了丧钟——“公共利益”如不能通兑为个人利益，则“公共利益”是虚幻的。

但“公共利益”没有因为备受责难就在法律文本中销声匿迹，依然幽灵般地在文本中游弋。因此，我们总是面临着这样的拷问：有无判断“公共利益”的标准？这一标准是主观的政治标准还是其他更加客观的标准？判断标准是泛泛而谈的标准还是更加精确的标准？我们除了程序正义之外，还有其他甄别“公共利益”的更为理性的方法吗？

一、“公共利益”的

实体解释及其困境

1884年洛厚德发表《公共利益与行政法的公共诉讼》一文，将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”。这一观点很快就遭到了批评——超越相关空间的大多数人利益同样可以是“公共利益”。两年后，纽曼在洛厚德观点的基础上去掉了地域性因素，将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益”。如果说洛厚德的概念趋于狭隘的话，纽曼的概念则趋于矛盾：多数必须以范围确定为前提，不确定怎么会有多数？

在当今德国最有影响的解释“公共利益”的理论是“量广”、“质高”理论。所谓“量广”即指“受益人的数量最多，尽可能地使最大多数人能均沾福利”；“质高”指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是受益人生活愈需要的，即是‘质最高’的标准”。然而，什么是“量广”？什么是“质高”？“量广”基本上是无法判断的，而什么是“质高”则与人的主观偏好相关。

笃信“公共利益”可以定义的不仅有擅长思辨的大陆法学者，英美法学者中力图对“公共利益”进行实质定义的也不乏其人。英国利兹大学(University of Leeds)的公法与比较法教授约翰·贝尔(John Bell)就认为：“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单。这些价值包括保护政府机构、保护向法院寻求救济的权利、保护经济制度以及其他一些宪法价值，如种族平等、某些道德价值、反对欺诈。尽管社会的基本价值可能是变迁的，但根本性的转向是不可能的。一部分价值随着社会的变迁而变迁，另一部分价值则随着社会的变迁而历久弥新。约翰·贝尔还论证了“公共利益”之所以可以抑制个人权利的正当性：个人具有两重身份——作为共同体成员的人和作为私人的人，作为共同体成员的利益高于作为私人的利益，因为加入共同体意味着放弃部分私人利益，且共同体同样来源于同意。但约翰·贝尔的定义同样千疮百孔。在约翰·贝尔提出关于“公共利益”的定义之后，米尔恩(A JM Milne)旋即撰文反驳，在《公共利益、政治悖论及其判断》(The Public Interest, Political Controversy, and the Judges)一文中，米尔恩指出：一个政府行为涉及很多约翰·贝尔所指的社会基本价值，而这些基本价值往往不能两全，没有一种价值是决定性的(decisive)，做出某种政府行为和不做出某种政府行为都可以用贝尔所指的社会基本价值论证。因此，米尔恩认为，“公共利益”根本就是一个政治悖论。

对“公共利益”的实体解释路数力图弄清“公共利益”的内涵，寻找一个可以判断“公共利益”的确定标准。如果将“公共利益”进行拆解，我们必须首先解释“公共”，而后解释“利益”，最后将两者合致，形成对“公共利益”的解释。对于“公共”的解释，学界总在“受益人是否特定”、“受益人是否多数”两个问题上转圈，而“多数”是一个既定的数量概念，必须人数特定方能决定是否“多数”，而且，在对财产进行征收和征用的行政程序中几乎无法判断多数和少数的问题。对“公共”的解释本已聚讼纷纭，对“利益”的解释再起纠葛：一个政府行为不可能只涉及一种价值，在对立的社会基本价值之间，哪一种是“公共利益”，哪一种不是？不同的社会价值之间是很难排序的。

二、“公共利益”的

程序解释及其困境

也许“公共利益”的定义面临太多的尴尬，实务界开始从定义的包围圈中突围，力图从其他路径回答对什么是“公共利益”的追问，将“什么是‘公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益’”的问题：美国法院在历史上一直将注意力放在征收补偿，而非征收行为是否符合公用目的。……征收是不是为了“公共用途”，几乎成为一个由议会独断的“政治问题”：只要是议会做出的征收决定必然符合公用目的，法官不应该用自己对“公共用途”的理解去限制议会权力的行使。到此为止，问题已经不再是“公共用途”是什么，而是究竟谁的定义说了算。这种转化在英国来得更加顺畅。作为议会主权国家的英国，将“什么是公共利益”的问题转化为“由谁决定公共利益”的问题，没有任何制度和传统的阻隔——尊重议会的传统在英国源远流长，根深蒂固。当然，从知识考古学的角度，这种将问题转化的思路绝非英美学者和法官的首创，我们可以从柏拉图那里寻找到转化问题的智识资源。在《国家篇》中，柏拉图经过大段大段的逻辑游戏，将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”。我们只要将柏拉图这一语句中的“统治者”置换为“议会”，就可以得出英美司法实务界得出的结论。这个思路还有另一种表述方式：通过立法程序中的广泛参与来消解“公共利益”与个人财产权之间的紧张。

“公共利益”之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义——如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定“公共利益”，而达成共识的前提是承认国家机关“权力利益”的客观存在。权力利益与权利利益(私人利益)之间的平衡，是解决“公共利益”问题的“命门”。而点中此“命门”的武器，只能是为公众提供充分的参与机会，让他们的意见通过合法途径得到表达并最终体现于为一切社会主体所共同遵守的法律之中。

这种将问题转化的思路与其说解决了问题，不如说将这个问题的解决交给了另一个问题：柏拉图所说的统治者是哲学家，是至善的人，然而，至善的人到哪里去寻找呢？议会也不是我们寻找的至善化身，多数人同样可能形成专制。而且，“什么是‘公共利益’”与“由谁决定‘公共利益’”终究是两个问题。尽管议会是代表选出的民意机构，且代议机构的工作程序相对于行政程序而言可能更为民主，但“公共利益”的异化问题不会因为代议机构工作程序的民主性而消解——决定“公共利益”的程序应该和决定“公共利益”的理由区分开。多数人认为是“公共利益”的东西不一定就是“公共利益”，真理不能通过投票表决。

从实践的角度看，如果说将土地征用的决定权交给议会尚且可行的话，那么，其他财产的征收和征用都由代议机关操作绝对是不现实的。在我国，提出由立法机关界定“公共利益”的学者也不乏其人。但立法机关如何界定呢？有两种可能的解释：一是立法界定，即在立法中明确界定什么是“公共利益”；二是在征收和征用过程中的具体界定。但这两种可能的解释都存在着悖论：如果要求立法机关在立法中规定什么是“公共利益”，这对立法机关而言绝对是苛求—— “非不为也，实不能也”，将政策性的考量放入宪法，本来就是人类理性迫不得已的以退为进；如果要求立法机关在具体的征收和征用过程中界定“公共利益”，则更不可能——不仅有违立法权和行政权的分野，立法机关也无法抽身在具体的征收和征用行为中越俎代庖。

三、可能的突围：“公共利益”

的反向展开

对“公共利益”的定义总是存在着无法回避的“阿基里斯之踵”，也许真的应了那句禅语：“你不能说，你说便错了。”对“公共利益”的实体解释和程序解释都可能道出了“公共利益”的冰山一角，但几乎都可以被轻而易举地证伪。也许，“公共利益”永远只能被说明而不能被定义。我们该如何是好？

其实，我们面对的问题是“公共利益”过于形而上，在进入操作层面的时候，模糊的边界给了公共权力部门太多上下其手的空间。因此，说明性文字(而非定义)如果有助于澄清模糊的边界，则同样可以解决我们力图解决的一部分问题。对“公共利益”的实体解释和程序解释虽然面临这样或那样的困境，但绝非毫无价值。对“公共利益”的实体解释和程序解释都是对“公共利益”的正面说明，如果在此基础上，我们加上对“公共利益”的反向解释，则“公共利益”的边界就可以更进一步廓清：将若干种貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形(我们可以称之为“公共利益”的假冒形态)排除出去，只有在无法通过反向排除的情形下才套用对“公共利益”的正面说明，以甄别公共权力部门的行为是否符合“公共利益”。这样，我们甄别“公共利益”的作业成本也可以大大降低。

(一)政府自身的利益

“公共利益”需要政府来维护，这几乎是一个不容置疑的命题。然而政府的表现却往往不尽如人意：漠视公共需要，浪费公共资源等。政府极有可能拿着“公共利益”的尚方宝剑，褫夺公民的财产。政府利益可能有两种表现形态：一种是抽象的政府利益——国库收入的增加；另一种是具体的政府利益——本部门的收入增加，用以改善本部门的办公条件和职工福利。前者在德国宪法学中被称为“国库利益”，后者被国内学界称为“部门利益”。

德国宪法法院曾经在一项判决中确认：为了增加国库财富以及为了改善其他公共团体之财政状况而为之公共措施，并不能认定是公共福祉之需求。尽管从客观上看，国库的财富增加后有可能使国家有更多的机会增加“公共利益”，但这种可能的预期不能作为征收和征用公民财产的理由。当然，国库的财产最终来源于税收，税收的目的也是“公共利益”。但行政主体征税时，无须作“公共利益”的政策考量，“公共利益”的政策考量在立法阶段就已完成，行政主体只需严格按照税收法定主义的要求行政。而且，征税并不是针对某一公民的个人财产权，而是针对不特定多数人。

政府为“公共利益”而设，但同时又是个人权利最大和最危险的侵害者，这就是人们通常所说的“诺思悖论”，即“没有国家权力及其代理人的介入，财产权利就无法得到有效的界定、保护和实施，因此，国家权力就构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。就此来看，没有国家就没有产权。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易又是对个人财产权利的限制和侵害，就会造成所有权的缺失，导致无效的产权安排和经济的衰落”。因此，政府自身利益往往假扮成“公共利益”，政府成为“公共利益”的最大侵蚀者。在认定政府行为是否符合“公共利益”要件时，首先必须排除政府利益。

(二)商业利益

政府为了商业利益而征用和征收财产，经常的理由是发展经济，而发展经济被认为符合“公共利益”。商业利益在客观上往往与“公共利益”相关。实际上，在法律范围内的私人商业利益在客观上都会有利于公益，如帮助企业征地建设厂房，客观上也会促进就业，甚至促进科技进步。亚当·斯密所谓“每个人在追求自己利益最大化的过程中，最大限度地促进了公益”，说的大致就是这个道理，这就是著名的“自动公益说”。在理性经济人的假设下，亚氏“自动公益”说的基本思路是：进入市场中利己的个人受价格机制的引导，依照利益最大化原则行事，彼此之间展开竞争，其结果，带来的是社会财富的增加，从而客观上促进了社会福利即“公共利益”。“每个人都不断努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”

商业利益应该是通过市场而不是通过政府手段攫取的利益，作为征收和征用财产理由的“公共利益”是市场手段低效或无效后必须通过政府促进的利益。征收和征用也是一种政府规制的手段，而政府规制的基本前提是市场失灵。通过政府规制实现本应通过市场实现的商业利益，会破坏市场自身的生态系统，而且，用政府手段促进商业利益是低效的。个人利益也可以促进“公共利益”，而行政征收和征用中的“公共利益”显然不是这部分“公共利益”，而是通过市场手段无法实现的“公共利益”。私人的自利行为也可以产生“公共利益”，用行政手段去追求市场可以实现的“公共利益”，其结果反而是损害了“公共利益”——市场生态的崩溃对于任何社会来讲，都不是福音。

通过市场实现的“公共利益”与政府通过征收和征用手段实现的“公共利益”之间的区别可以归纳为以下几点：第一，通过市场实现的“公共利益”是与个人利益不冲突的利益，是在个人利益实现的过程中自动实现的——“公共利益”是个人利益的副产品；通过政府征收和征用手段实现的“公共利益”构成对个人财产权的抑制，尽管最终某一私人也能从“公共利益”中获益，但此时的个人利益是“公共利益”的副产品。第二，通过市场实现的“公共利益”是客观的“公共利益”，通过政府征收和征用手段实现的“公共利益”是主观的“公共利益”(政府主观上想通过征收和征用行为实现的“公共利益”不一定都能实现)，只有最终实现了的“公共利益”才是客观的“公共利益”。第三，通过市场实现的“公共利益”，是被动的“公共利益”，而通过政府征收和征用实现的“公共利益”，则是主动的“公共利益”。

德国行政法学界曾经将间接利益排除在“公共利益”之外，认为只有直接受益才是“公共利益”。所谓直接受益指“公众藉着一个公益征收可以直接获得利益而不须先透过私人之获利，公众才获利”，从这个意义上看，通过市场实现的“公共利益”是间接的“公共利益”，而通过政府手段实现的“公共利益”是直接的“公共利益”。当然，德国行政法学者的这一主张即使在德国，也受到这样那样的责难：用本不确定的直接受益和间接受益去定义极难确定的公益，有什么意义呢？其实，这样的责难多少有些求全责备，谁给过“公共利益”一个完美的概念？

(三)特定利益集团的利益

英文public一词的含义具有双重来源：一是希腊词pubes，大致可英译为maturity(成熟、完备)。在希腊语中，pubes的含义是身体和情感或智力上的成熟，尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益；二是希腊词Koinon，这个词又源自Kom-ois，大致可英译为care with，显然public指超越于某一个体的特殊的关怀。如果将受益主体特定化，就游离了“公共利益”的本源。从这个角度看，在共同体主义人权观念中具有当然优越地位的集体利益也并非“公共利益”：集体利益实际上是有明确主体的利益，集体利益的主体是排他性的。

“公共利益”是消费不排他的利益。它有三个特点：第一，“公共利益”是具有消费不排他性的相容性利益：增加新的受益者并不会减少原有受益者的利益。如洁净的空气、稳固的国防；第二，“公共利益”具有不可分性：“‘公共利益’所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏好多要一点或少要一点。”第三，“公共利益”的供给具有一定的外部效应，往往是“一荣俱荣”、“一损俱损”：保护环境不仅有利于自己，也有利于他人；反之，环境污染不仅有害于自己，而且有害他人。

政府对财产的征收和征用是政府对财产权的规制。政府规制理论中，历来就有“公共利益”和“部门利益”之争。部分学者认为政府规制不是为了“公共利益”，而是为了“部门利益”，这就是所谓的“俘虏政府规制”(Capture theory of regulation)理论。这一理论的基本假设是：第一，政府的基本资源是权力，利益集团能够说服政府运用其权力为本集团的利益服务；第二，规制者也是经济人，能理性地选择可使效用最大化的行动；第三，政府规制是为了适应利益集团实现收入最大化所需要的产物。的确，任何一个政府行为的背后都有可能存在着利益集团，而利益集团的压力往往成为其行为的动机，财产征收和征用行为也往往不能幸免。特别是那些给政府提供了滚滚财源的企业，更加容易“俘虏”政府。然而，政府毕竟不是利益集团的代言人。这种理论往往是从政府规制的实然状态入手的，政府规制的实然状态不一定就具有正当性。

向弱势群体倾斜的利益也可以称为“公共利益”，美国人甚至将为弱势群体服务的机构称为“公共利益组织”，这是“公共利益”反向展开中一个罕见的例外。但弱势群体恰恰形成不了压力集团，形成压力集团的往往是强势群体。

正是因为我们在经验的层面看到了政府被俘虏，我们才需要对政府的征收和征用准备一个形而上的“达摩克里斯之剑”。公法的功能不是复制已经存在的实然现象，而是为了纠正已然存在的不正义，这与私法的解释功能迥然有别。

四、结 语

本文列举的“公共利益”假冒形态不可能是完整的。随着社会的演进，还会出现更多“公共利益”假冒形态。与对“公共利益”的正面解释一样，“公共利益”的反向解释同样会面临可能的责难。但力图对“公共利益”给出一个一劳永逸的定义，只能是人类在公法领域的认识论狂想。我们能够做的事情只能是无限逼近那个本真的“公共利益”，这个逼近的过程是一个“去伪存真”的过程，“伪”去得越多，我们就越逼近真理。

实际上，通过反向展开回避悖论的立法例，我国《行政诉讼法》就有过成功的尝试：

第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

(七)认为行政机关违法要求履行义务的；

(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

(一)国防、外交等国家行为；

(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

行政诉讼的受案范围本来是极难划定的，这涉及到司法权对行政权的介入程度。该法首先对受案范围进行一般性定义(人民法院只受理“具体行政行为”引起的争议，但“具体行政行为”面临的争论并不比“公共利益”面临的争论小)，然后加上列举(共七项)，接下来加上兜底条款，最后进行反向排除(共四项)。尽管通过这样不厌其烦的作业，行政诉讼的受案范围仍然存在着争论，但大致的范围已经初步划定。

经过艰苦的智识努力，对“公共利益”的理解也许还处于混沌状态，但只要我们将“公共利益”的混沌状态有所减轻，仍然可以视为对知识的量增。从纯粹对知识的追求来看，反向展开也许是不符合规范的——定义一个被定义项不能用否定词。但法学研究的目的从来就不是基于纯粹的对知识的追求——我们必须解决当下的问题，解决芸芸众生的苦难。将几种经常的“公共利益”假冒形态从“公共利益”的外延中去除之后，至少可以减少在“公共利益”判断中过多的徒劳。恰如一个在漫漫黑夜里寻找目的地的人，我们也许无法告诉他如何才能到达目的地，但我们告诉他哪几条路是歧路仍然是有意义的(虽然我们告诉他的歧路是不完全的列举)，至少可以避免几次可能的无功而返。

编 辑 / 刘京希