据某报讯，莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7级伤残的受害者蒋某，将花盆下落地重庆市渝中区文华大厦Ｂ座的55户住户共同告上法院。原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2001年9月27日早晨6时许，当他途经文华大厦Ｂ座路段时，被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部，当即倒地昏死过去。之后，蒋被人送到医院抢救治疗，先后花去医药费7.1万余元。2002年9月25日，经市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆，7万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是，他一纸诉状将文华大厦Ｂ座55户住户全部告上了法庭，要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。法庭上，蒋祥发的代理律师认为，花盆是从文华大厦3、4单元抛下的，由于这起高空抛物伤人案一直无法查到肇事者，按照法律规定，该民事案件应由文华大厦整栋楼的住户共同承担相关法律责任 。

本案在法院内部也形成了三种截然不同的意见。

第一种观点认为，按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则，本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为，并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。

第二种观点认为，应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定，要求重庆市渝中区文华大厦Ｂ座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。

第三种观点认为，本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为，而应当采取过错推定的归责方式，通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。

究竟哪种观点才最符合法律的精神，最能体现公平、正义。笔者将通过利益衡量的方法对本案作一分析，同时引出本文所要述及的论题——利益衡量论。

一、利益衡量和利益衡量论

关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”[1] 在笔者看来，其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量，从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学方法论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中，其广泛存在于立法、法的解释、法的适用等法律运行的各个环节；不只体现在案件的实体处理中，还适用于诉的提起、中止、终结等各个诉讼过程或阶段；[2]不仅被广泛运用于法律实务之中，也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证。而这些法律现象的发生都要归因于一个理论的提出，那就是利益衡量论。

利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。其作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。该理论主张法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。利益衡量方法是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。[3]

利益衡量理论提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。2 0 世纪9 0 年代，我国梁慧星教授把利益衡量理论介绍了进来，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。同时，利益衡量模式也成为当代美国奉行的主导性理论和司法方法，这与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的。利益衡量模式把法官无可避免要参与的配置实体权利和社会福利的过程展示于当事人和社会公众，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法结果更容易获得普通公众的认同。

二、利益衡量的必要性及其现实意义

法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。[4]

在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定或规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于现实社会需求时，革新处理具体案件的通行方法不失为一种良策。

三、利益衡量的构成

利益衡量由以下要素构成：1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官。2、利益衡量的客体。指法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。所谓利益，将之放在民法领域来界定，首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。再者，我们在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的，超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。3、利益衡量的内容。指对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。

四、利益衡量的原则

利益衡量论揭示了法官适用法律进行判案的过程实际就是利益衡量的过程，具有积极的意义。但是，利益衡量本质上是一种主观行为。正由于利益衡量的本质是一种主观行为，要增强它的妥当性和科学性，使审判获得实体的妥当性和程序的合法性，有必要遵循一定的原则。一般应包括：

程序的合法性：1、有限适用原则。有限适用原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过于扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而影响到法律的安定性。法官自由裁量必须是在法律的“罅隙”中进行，以将法律“织物”的“褶皱”熨平，而不是改变其性质。2、遵循程序原则。利益衡量由法官在具体的法律关系中，按照审判程序进行实质价值判断，并寻求法律依据。程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础。法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制，包括合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充分的审判公开等等。

实体的妥当性：1、合理价值判断原则。价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。人们判断一个行为是否正当同时，还受特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益关系的制约。衡量的结果妥当与否，应当为社会基本价值观念所认同。2、合法原则。一是遵循宪法，不能违背宪法；二是要符合现行法律所追求的目标；三是参照现行法律框架和基本价值体系。考虑实质性判断所得出的结论是否与现行法律所追求的目标一致，在对现行法律进行体系化解释时，是否与实质性判断的结果产生矛盾。

五、利益衡量的规则

当两个或多个相互冲突的利益摆在裁判者面前时，如何进行衡量，保护哪一方的利益，在遵循一定原则的前提下，有必要建立客观的科学的规则体系。正象只有实体法，没有程序法，仍然无法进行公正的判决一样，没有完善的衡量规则是难以做到客观公正的。坚持遵循利益衡量规则的过程，可以避免衡量的任意，可以在法律条文语义上所产生的若干解释中，选择现在最合目的的解释。

在这样一个规则体系建立之前，首先我们必须明确这一体系针对的客体，即具体争议中可能涉及的各种各样、相互发生冲突的利益有哪些，其结构层次如何。对此，一般认为可以分为个人利益、群体利益和社会公共利益。但笔者更认同另一种观点，即浙大梁上上教授提出的“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法。梁教授根据制度利益与社会公共利益的关系，进一步把利益衡量在具体案件中的展开分为了三种情形：第一，制度利益无缺陷时的衡量。此时须着重考虑保护和维持该制度所体现的制度利益。因为法律不仅要对已发生的案件进行判决，解决当事人之间的纷争，同时，负载着另一个重要的使命——倡导一种社会行为，告诉人们何为正义，何为非正义，以构建和谐有序的社会环境。而作为一项法律制度，最重要的是在实际中有效实施，得到人们的尊重和拥护，不容轻视，不容破坏，否则会降低法律的权威，导致法律信仰的危机，减损人们的法律感情。这是一项法律制度的根本利益所在。第二，制度利益存在缺陷时的衡量。如果制度利益仍然能较好地反映社会公共利益的要求，但是，制度本身确实也存在一定缺陷。此时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益。第三，制度利益违背社会公共利益时的衡量。如果制度利益已不能反映社会公共利益，对社会公共利益起到阻碍作用，抑制了社会进步和发展。此时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。[5]这一划分法的意义在于引入了制度利益这一利益层次，使利益衡量内容更加全面，不致落入法官恣意的窠臼。

在讨论应以一个怎样的一般性规则来进行利益衡量之前，首先有必要明确是否存在利益位阶，亦即利益是否存在等级权衡的问题。对于这一问题，博登海默给出了一个肯定的回答，他认为，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[6] 博登海默的这段话表明：一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的，但最后的评价结果却是在特定情境下法官依据以当时社会需要为基础、被重新评定的利益位阶来作出相应解释而形成的。

法官在具体进行利益衡量时，则须按照一定的步骤和层次对影响利益衡量的因素进行权衡。笔者将之归纳为以下几个步骤：确定案件争议及所涉及的当事人利益——对此争议问题法律是否有明确规定——在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据普遍认同的的利益等级标准及特定情境下的独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡——考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（个人利益标准）——考察该结果是否侵犯社会公共利益（公共利益标准）——考察该权衡结果是否违背法律的体系化解释以及是否与法律所追求的基本目标相违背（制度利益标准）——“找法”，寻找保护某一方利益的法律依据。

六、试对本案进行利益衡量

沿着以上确定的衡量规则，笔者对本案作以下分析：

1、确定本案争议涉及的当事人利益。本案原告的利益是其所固有的不受外来侵害的人身利益，而本案被告55名住户尽管客观上存在真正加害人与受牵连的“无辜者”之分，但由于一直查不出是哪家住户扔下的花盆，故从法律上可以将之看成具有同一利益，即对非自己造成的损失免责的利益。

2、确定对此争议是否有明确的规定。对此前面提到三种观点基本上有一个共识，即对本案争议的处理法律没有很明确的规定，这也是本案存在争议的原因所在。于是本案便有了进行利益衡量判断最终处理的前提。

3、对本案原被告利益进行利益衡量。如果根据第一种观点，受害者必须查清到底是由哪个住户实施的加害行为，并对其行使侵权损害赔偿请求权。但是由于人类社会的高速发展，现代社会中高层建筑以前所未有的速度在城市里激增，导致由此带来的一系列社会问题和法律问题。此种问题所造成的损害的往往属于“瞬时发生的意外事件”，故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论，侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人，进而由此基础上证明侵权责任构成的其他要件。而在此种较为特殊的侵权行为中，由于被告往往难以确定，导致被害人处于极为不利的地位，致使被害人的权利难以得到救济，这显然违反了公平正义的自然法理念和社会公众的法感情，难以受到社会公众的认同。而且在本案中原告的人身利益相较被告的免责利益更具有保护的急迫性和必要性，因而可以说原告利益是应当优位保护的，不应由原告承担确定真正加害人的举证责任。

4、保护原告的利益是否会对被告的利益造成根本或不当损害。前面我们确定了本案须保护原告利益的原则，但并不代表能完全不顾及被告的利益。如果片面地只对原告的利益进行保护，而造成对被告免责利益的不当损害，同样是不符合利益衡量规则的。故本案须探究在什么情况下被告可以主张免责。对此，主要有两种观点，一种认为被告须举证证明自己没有实施加害行为的可能方能免责，另一种则认为从保护受害人出发，被告仅能证明自己未从事加害行为不能免责，必须证明谁是加害人才能免责。笔者认为后一种对免责事由的界定方式可能会导致对被告极为不利的局面，这种严格的限制不利于保护无辜者的合法权益，给非实际造成损害者施以过重的证明负担，将公平和正义的天平过分的倾向于受害人一方，不利于实现法的正义性和正当性。另一方面，这种指认有可能导致某些被告为了使自己脱身从而联合起来指认某一被告的情形，而当此被指认人为无辜者时，将更加的有失公允。故笔者认为任何一名被告只需证明自己没有加害原告的可能性即可免责才是最佳的衡量结果。

5、该衡量结果是否会侵犯社会公共利益。本案此种处理结果首先可以安抚原告，使其获得应得的赔偿，这符合人们的法感情，有利于维护人们对法律的信仰和信心，也有利于案件的平息；另一方面对不能举证的被告课以连带赔偿责任也不导致对公共利益的侵犯。首先，众人利益并不等于公共利益，对多个人利益的减损并不代表侵犯公共利益，相反，对这些被告的追究可能促使其采取措施（如对自家阳台加筑防护栏）以避免再次卷入此类事件，这样还可以起到防患于未然的效果。故此种处理结果不会侵犯到社会公共利益。

6、该权衡结果是否违背法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背。本案主要需考虑的是传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论。笔者认为，这样的处理并不违背这一理论，因为其并不要求这些被告中的无辜者必须与某一特定的加害人承担连带责任，只是经过利益权衡，将证明没有实施加害行为的举证责任加于被告。如果被告不能证明这一点，其承担责任是理所当然的。这与在债务转移中，如果原债务人不能提供其已将债务转让于第三人的证据，其也要向债权人承担责任的道理是相同的。

7、在现行法中寻找裁判依据。第二、三两种观点都与笔者通过利益衡量得出的结论一致，但其法律依据不同。

按照第二种观点，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”和我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款之规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”认为本案构成共同侵权中的共同危险行为，并对重庆市渝中区文华大厦Ｂ座的55户住户苛以向原告损害进行赔偿的连带责任。

笔者认为，此种看法在学理上是不存在合理依据的。共同危险行为的构成要件应当包括以下几个方面：1、存在数个行为人或者参与人，且数人之间并没有共同故意或者共同过失；2、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为；3、数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”；由以上三者我们应当看出，本案不符合共同危险行为的构成要件。首先，共同危险行为要求存在数个行为人或者参与人。而在本案中，实际上只存在一个加害人，并不存在数个加害人的情形。其次，要求数个加害人共同实施危及受害人人身安全的行为，但是在本案中我们怎么也不能找到所谓“共同实施”的痕迹，因此亦不应当构成共同危险行为。最后，要求加害行为与损害后果之间存在“不确定的因果关系”。而本案中除加害者外，其他54户住户根本就没有实施任何加害行为，甚至没有实施任何具有危险性的行为，又如何将“不确定的因果关系”加载于根本没有实施任何与原告损害有关的行为的住户身上呢？将此种情形视为共同危险行为显然是没有理论依据的，故本案不能适用共同危险行为条款。

按照第三种观点，本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为，而应当采取过错推定的归责方式，通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。从主观证明责任的角度来看，要证明某个事实存在往往是比较容易证明的，因为发生过抑或既已存在的事实在现实中往往留有痕迹。而如果要行为人证明自己没有做过某个行为，将非常的困难。

在本案中，55户住户中没有实行侵权行为的住户需要证明自己与原告的损害无关，就必须证明以下一些事实：1、自己家里在案发之时没人，且自己家里没有用花盆养花（因为搁置在窗台或者阳台上的花盆有可能受外界的某种因素影响而从高空坠落）；2、自己当时确实在家，但是不存在将花盆碰落的事实。而这些事实当中大多数是属于某种事实没有发生过的证明，此种证明往往很难穷尽所有的合理怀疑的情况，因此对于这些“无辜的大多数”施以如此重的证明责任将有违正义的基本理念。因此，笔者认为将范围划定得过于宽泛是不可取的。相反，如果将范围划定得过于严格，又极有可能导致无辜的受害人无法得到充分而及时的救济。综上所述，笔者认为应当在无辜的受害人和无辜的“大多数”之间寻求一种适度的平衡，既使得受害人能及时的得到救济又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。正如Larenz教授的观点，认为数人的行为具有一定的时间和空间上的关联性，以致这些行为被整体的加以看待，并都与受害人损害事实之间存在潜在的因果关系。因此在处理本案的过程中，我们不能够一味的为了保护受害人的利益而对整栋楼的住户均课以推定赔偿责任，而应当通过物证检验技术比较精确的确定是从哪一层以及以上的楼层扔下来的，然后再将具有这种加害可能性的住户和房屋的产权人拉入诉讼程序，通过法庭辩论与调查，充分的予以他们“为自己辩护”的权利，从而排除不具有加害可能性的住户，最后要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。而这种对“无辜”住户课以损害赔偿责任的理论依据不应当视为共同危险行为中对行为人的责任认定，而应当理解为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。

注释：

[1] 参见杨仁寿著：《法学方法论》。

[2] 相关论述见常怡著：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》。[3] 参见梁上上著：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》。

[4] 参见梁彗星著：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。

[5] 同注释3。

[6] 参见[美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第400页。

（作者单位：湖北省随州市中级人民法院）