【摘要】

本文试图从民办学校举办者入手，研究举办者的行为规范，界定举办者行为的法律边界，实现对民办学校法律风险逻辑的总体揭示。在此基础上，后续将继续展开更细致的实操性规则研究，期望用前瞻视野为民办学校法律风险控制提供解决方案。

【关键词】

民办学校举办者资格、筹资义务、申报登记、决策机构、法人财产权、变更权、剩余财产清偿、举办者法律责任。

民办学校的举办者是民办学校的原始创办者和资本筹措人。举办者的任务是筹设民办学校，学校法人主体设立完成后，举办者的筹设使命便告完成，学校日常管理运行交由理事会或董事会依据章程行使决策权，学校的法定代表人对外代表学校，学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作。

一、举办者主体适格

民办学校的举办者包括公民个人、私营企业和个体工商户、集体经济组织、国有企业、事业单位和社会团体等。依据《教育法》第二十六条规定，国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。《民办教育促进法》第九条规定，举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件。

主体适格是举办者启动民办学校筹设行为的合理起点。法律对民办学校举办者并无严格的约束性要求，但是在刚性标准之外，存在软性规则。

（一）社会组织举办者

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。按照我国《民法典》的规定，我国的法人分为：营利法人、非营利法人和特别法人。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

现行法律对于举办民办学校的社会组织，只要求其具有法人资格，并没有将其限定在那一类法人上。无论是营利法人，还是非营利法人、特别法人，都可以独立创办民办学校。但有一个例外，即国家机关法人不能举办民办学校。

（二）个人举办者

举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。政治权利是指公民依法享有的参与国家政治生活、管理国家以及在政治上表达个人见解和意愿的权利和自由，是公民基本权利的重要组成部分，集中体现了公民在国家中的政治法律地位。政治权利是公民的一项普遍权利，只要是没有被依法剥夺政治权利的，都享有政治权利。法律上的行为能力是指法律认可的能发生效力的行为资格。民事行为能力是指处分民事权利的资格。与完全民事行为能力相对应的是无民事行为能力和限制民事行为能力。这里对公民个人举办者资格的规定，应当说是最基本的条件。

国际上一些国家对个人举办者还有个人道德品行、守法记录方面的要求。如韩国《私立学校法》规定，有下列情况之一的没有资格成为私立学校经营者，也不能成为学校法人的成员：

1．被禁止治产者或者限制治产者；

2．破产后没有取得复产权者；

3．被判监禁以上刑罚而期满，或者被确认不执行后不超过两年者；

4．经法院判决而停止或者失去资格者。

（三）民办学校法人条件

《民法典》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

就民办学校而言，依法成立就是教育行政主管部门或者劳动和社会保障行政部门审查批准，发给办学许可证；有必要的财产或者经费就是要求举办者向成立的民办学校投入必要的资金，保证民办学校的正常运转；要求设立的民办学校建立自已的决策机构、管理机构，有固定开展教育教学活动的场所等。要求民办学校具备法人条件，就是要使民办学校能成为独立的法人，与举办者的财产分离产权清晰，保证民办学校的持续健康发展。

（四）举办者限制性规定

从《民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿）（以下简称“送审稿”）中，可以看到对民办学校的举办者已经有了一些限制性的政策倾向。

1．限制外资进入教育领域。外商投资企业及外方为实际控制人的社会组织不得举办实施义务教育的学校，举办其他类型学校的应当符合国家有关外商投资的规定；[1]

2．限制公办学校参与举办民办学校。明确不得举办或者参与举办营利性民办学校，并增加了限制条件；[2]

3．规范举办者实际控制人变更的要求。要求民办学校的举办者不再具备法定条件的，应当在限定期限内向主管部门提出变更。举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件。[3]

二、举办者筹资义务

我国现行法律明确规定，举办者在依法举办民办学校过程中负有筹资义务。《教育法》第五十四条规定，国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的投入，保证国家举办的学校教育经费的稳定来源。企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人依法举办的学校及其他教育机构，办学经费由举办者负责筹措，各级人民政府可以给予适当支持。可见，举办者在依法举办学校的过程中承担筹措资金的义务。

（一）资金来源

从资金来源分析，民办学校举办者筹设学校有个人自筹资金、个人智力投入（无资金投入）、个人和企业的投资、集资或入股以及捐资等多种形态。对于一个特定的民办学校，办学资金可以是个人、集体、企业资金的混合。

（二）出资要求

《民办教育促进法实施条例》对举办者的出资做了一系列规定。

1．办学出资形式。民办学校的举办者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学出资。国家的资助、向学生收取的费用和民办学校的借款、接受的捐赠财产，不属于民办学校举办者的出资；

2．联合举办学校。国家机构以外的社会组织或者个人可以单独或者联合举办民办学校。联合举办民办学校的，应当签订联合办学协议，明确办学宗旨、培养目标以及各方的出资数额、方式和权利、义务等；

3．国资举办民办学校。举办者以国有资产参与举办民办学校的，应当根据国家有关国有资产监督管理的规定，聘请具有评估资格的中介机构依法进行评估，根据评估结果合理确定出资额，并报对该国有资产负有监管职责的机构备案；

4．履行出资义务。民办学校的举办者应当按时、足额履行出资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费。民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校。

送审稿针对前述办学出资形式，做出了修订建议，其中第六条指出，举办民办学校的个人或者社会组织应当有良好的信用状况，可以用货币，以及实物、土地使用权、知识产权等可以以货币估价并可以依法转让的非货币财产作为办学出资，但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

2016年12月19日公布的《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》，针对健全民办教育资产管理和财务会计制度提出具体要求。民办学校举办者应依法履行出资义务，将出资用于办学的土地、校舍和其他资产足额过户到学校名下。存续期间，民办学校对举办者投入学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累享有法人财产权，任何组织和个人不得侵占、挪用、抽逃。

三、举办者申报登记

（一）筹设申报

申请筹设民办学校，举办者应当向审批机关提交下列材料：

1．申办报告，内容应当主要包括：举办者、培养目标、办学规模办学层次、办学形式、办学条件、内部管理体制、经费筹措与管理使用等；

2．举办者的姓名、住址或者名称、地址；

3．资产来源、资金数额及有效证明文件，并载明产权；

4．属捐赠性质的校产须提交捐赠协议，载明捐赠人的姓名、所捐资产的数额、用途和管理方法及相关有效证明文件。[4]

（二）正式申报

申请正式设立民办学校的，举办者应当向审批机关提交下列材料：

1．筹设批准书；

2．筹设情况报告；

3．学校章程、首届学校理事会、董事会或者其他决策机构组成人员名单；

4．学校资产的有效证明文件；

5．校长、教师、财会人员的资格证明文件。[5]

（三）办理登记

审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。民办学校在筹设时，审批机关就允许其开展适当的教育教学活动，在其领取了办学许可证后，这种限制进一步放宽。办理登记主要解决的是法人主体资格问题，而不是办学资格问题。民办学校在筹设阶段对外开展有关筹设活动，应以举办者的名义进行。

四、举办者参与管理

积极推进民办学校设立决策机构，是举办者实施创设民办学校的核心实务。法律赋予举办者创设权力的同时，规定民办学校举办者必须根据学校章程规范参与学校办学和管理活动。因此，学校章程中除了法定条款之外，其它约定和规范也共同构成了举办者的权力和义务边界。

（一）设立决策机构

民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。

民办学校是一个独立的法人，需要有一个独立的决策机构来处理其权利，决定其内部的重大事务。如修改学校的章程，制定规章制度，制定发展规划，筹集办学经费，决定学校的分立、合并和终止等重大事项。建立决策机构，是实现效率与制约、分权与协作相结合的重要保证；是实现民主决策、科学决策的重要条件；是综合反映各方面利益，保证办学宗旨的重要措施。创设民办学校是一项综合性的社会活动，牵涉举办者、办学者、教师、家长、学生、所在社区以及政府等多方面的利益，建立决策机构，吸收各方面的人士参加，有利于各方意见的表达，实现办学宗旨。

（二）决策机构形式

民办学校及其他教育机构的内部管理体制主要有以下几种类型：

1．校董会领导下的校长负责制。董事会作为学校的权力机构，一般由举办者的代表担任，决定学校的重大事项；校长作为行政机构的领导人，由董事会聘任，对董事会负责，执行董事会决议，领导学校的教学和行政工作等；

2．举办单位指导下的校长负责制。校长享有较大自主权，与举办者关系松散；

3．校长负责制。举办者为公民个人，自己出资。学校规模较小，不多设层次；

4．校长主持下的校务委员会制。校务委员会既是决策机构，又是执行机构；

5．教育集团统筹下的校长负责制。教育集团的决策机构统筹决定学校事务；

6．教职工代表大会基础上的校长负责制。校长对教职工代表大会负责；

7．党委领导下的校长负责制。这种形式借鉴了公办学校的内部管理体制，通常为国有企事业单位举办的民办学校。

民办学校理事会或者董事会是决策机构的主要形式。从国外私立学校的发展来看，很多国家普遍采用理事会、董事会作为决策机构，因此这一形式有比较好的基础，积累的经验比较多，制度上比较成熟。法律将这两种形式并列列举出来，举办者可以自主选择。教育机构的董事会和企业董事会有着本质的不同。企业董事会的目的在于保障企业经济利益，向股东负责。教育机构的董事会作为学校的决策机构，目的在于保障办学宗旨、办学方向和办学质量，负有社会责任。

（三）决策机构组成

学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验。学校理事会或者董事会由五人以上组成，设理事长或者董事长一人。理事长、理事或者董事长、董事名单报审批机关备案。[6]

民办学校决策机构即理事会或者董事会通常由三个方面的人士组成：

一是举办者或者其代表。举办者投入办学经费、提供基本办学条件，可以直接或者派代表参与学校的管理工作，但这种管理应以决策机构的法定成员身份，通过参加校董会或者理事会的工作来体现，而不应以举办者个人身份直接干预民办学校的管理工作。举办人不能把自己凌驾于学校决策机构之上，直接干预日常管理工作。

二是校长和教职工代表。校长和教职工代表参加董事会或者理事会，有利于决策机构广泛了解学校的实际情况，听取学校师生的意见，有利于决策符合办学宗旨，尊重教育规律，提高办学质量。

三是热心和支持教育事业的社会人士或者是有经验的教育专家或者其他方面的专家。民办学校的办学经费主要靠自筹，民办教育事业的发展需要社会的大力支持，决策机构有热心和支持教育事业的人士参加，有利于争取多方面的社会资助和扶持；吸收有关专家和学者参加，有利于提高办学质量。这也是国外私立学校通行的做法。

《民办教育促进法实施条例》第九条要求，民办学校的举办者应当依照民办教育促进法和本条例的规定制定学校章程，推选民办学校的首届理事会、董事会或者其他形式决策机构的组成人员。民办学校的举办者参加学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的，应当依据学校章程规定的权限与程序，参与学校的办学和管理活动。

针对上述规定，送审稿提出了修订意见：举办者依法制定学校章程，负责推选民办学校首届理事会、董事会或者其他形式决策机构的组成人员。举办者可以依据法律法规和学校章程规定的程序和要求参加或者委派代表参加理事会、董事会或者其他形式决策机构，并依据学校章程规定的权限行使相应的决策权、管理权。举办者依据前款规定参与学校的办学和管理的，可以按照学校章程的规定获取薪酬。

五、维护法人财产权

举办者既要承担筹措办学资金的义务，又要行使维护法人财产权的权力。民办学校法人主体成立之后，举办者首先是保护法人财产不受他方损害，其次是不得侵占学校资产，严格规范关联交易。

（一）享有法人财产权

《民办教育促进法》第三十六条规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。第三十七条规定，民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。

（二）落实法人财产权

民办高校要落实法人财产权，出资人按时、足额履行出资义务，投入学校的资产要经注册会计师验资并过户到学校名下，任何组织和个人不得截留、挪用或侵占。民办高校应当依法设置会计机构和会计人员，会计人员必须取得会计业务资格证书。建立健全内部控制制度，严格执行国家统一的会计制度。严格执行价格部门批准的收费标准和收、退费办法。收取的各项费用应按规定予以公示。[7]

《民办高等学校办学管理若干规定》要求：民办高校的举办者应当按照民办教育促进法及其实施条例的规定，按时、足额履行出资义务。民办高校的借款、向学生收取的学费、接受的捐赠财产和国家的资助，不属于举办者的出资。民办高校对举办者投入学校的资产、国有资产、受赠的财产、办学积累依法享有法人财产权，并分别登记建账。任何组织和个人不得截留、挪用或侵占民办高校的资产。民办高校的资产必须于批准设立之日起1年内过户到学校名下。本规定下发前资产未过户到学校名下的，自本规定下发之日起1年内完成过户工作。资产未过户到学校名下前，举办者对学校债务承担连带责任。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》指出，切实落实民办学校法人财产权。依法建立民办学校财务、会计和资产管理制度。任何组织和个人不得侵占学校资产、抽逃资金或者挪用办学经费。

（三）保护法人财产权

《民法典》明确规定，营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。[8]

地方政府关于依法保障学校法人财产权的文件规定，民办高校依法取得土地使用权和校舍产权，土地使用权证、校舍产权证必须办理在学校名下。学校出资人将所拥有的土地、房屋过户到学校名下时，要不高于原值。未经原批准用地机关批准，不得改变土地教育用途，不得出租转让土地使用权。民办高校出资人要按照国家规定的办学标准，将与教育教学活动相关的资产经有关部门验资确认后过户到学校法人名下。资产过户实行账面原值过户，对资产过户所需缴纳的各项税费依法给予政策优惠。[9]

2016年12月30日公布实施的《营利性民办学校监督管理实施细则》第三十条规定，营利性民办学校拥有法人财产权，存续期间，学校所有资产由学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占、挪用、抽逃。营利性民办学校举办者不得抽逃注册资本，不得用教育教学设施抵押贷款、进行担保，办学结余分配应当在年度财务结算后进行。此外，第四十八条还规定，民办学校有以下情形的，其举办者不得再举办或者参与举办营利性民办学校：法人财产权未完全落实。

（四）规范关联交易

《民法典》第八十四条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。

民办学校的利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。

民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。

六、举办者的变更权

民办学校举办者变更是指举办者人员的增、减或更替。在民办学校的筹设阶段，会出现举办者的增减，在民办学校成立后，所谓举办者的变更，主要是指出资人的变更，也就是说有的出资人将自己在学校中的资产份额出让给其他的出资人。

《民办教育促进法》对举办者变更提出原则性规定，民办学校举办者变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。

在民办学校的出资人出现变动时，应当进行财务清算，应将原先的投资人在学校享有的债权和应承担的债务计算清楚，以免出现民办学校资产的不合理的流失。学校的理事会或董事会应当就变更事项报审批机关批准。民办学校的出资人是否变更，如何变更，只要符合法定的条件，经学校的理事会或董事会决定后，审批机关即应批准。对于纯粹由捐资举办的学校，捐赠者在设立学校时已将财产捐赠给学校，捐赠财产的所有权已经转移，除非有特殊的情况，捐赠者作为举办者的身份不会变更。如果学校成立后有后续的捐赠者，则他可以根据学校的章程被选为理事或董事，而无法作为举办者。

鉴于现实中出现的各类具体问题，送审稿对非营利性民办学校举办者的变更，提出了更加具体的约束规则。

非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有民办学校的举办者可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益，但不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。举办者变更协议应当依据前述民办教育促进法第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。

民办学校的举办者不再具备法定条件的，应当在6个月内向主管部门提出变更；逾期不变更的，由审批机关或者主管部门责令变更。举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。[10]

七、举办者与剩余财产清偿

（一）民办学校财产清偿的顺序

按照《民办教育促进法》第五十九条规定，对民办学校的财产按照下列顺序清偿：应退受教育者学费、杂费和其他费用；应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；偿还其他债务。

民办学校在进行财产清算后，可能会出现学校资不抵债的情况，也可能会出现学校清偿债务后还有剩余财产情况。如果出现学校资不抵债的情况，那么同为学校的债权人，谁可以优先受偿，这对于每个债权人来说至关重要。根据相关法律规定，在受偿顺序中排在第一位的是受教育者，即应当首先退还受教育者的学费、杂费和其他费用。这一规定与我国的《破产法》中破产财产的清偿顺序是不同的，在企业破产中，职工工资和劳动保险的费用是列在最优先受偿的位置的。可能有的人会认为，从经济学的角度来说，学费是受教育者从学校购买教育服务产品所支付的费用，这与企业间交易行为产生的债务是相同的，偿还受教育者的学费应当放在第二位。但是考虑到目前许多家庭为孩子支付的学费是家庭的多年储蓄，从保护学生受教育权，维护社会稳定来看，法律规定优先清偿受教育者的学费是合理的。在受偿顺序中排在第二位的是应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用。职工工资和社会保险费用直接关系职工的生活和养老、医疗、失业等保障问题，涉及他们切身利益。因此，法律也将其列为较为优先的受偿顺序。排在受偿顺序第三位的是其他债务。债是按照合同约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。民办学校承担的债务包括合同之债、侵权之债等。例如民办学校与其他单位签订教学器材的买卖合同，民办学校作为买方在提取货物后没有支付货款，由此产生的债务就属于本法规定的其他债务。

（二）民办学校剩余财产的处理

《民法典》第九十五条规定，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

《民办教育促进法》完全符合《民法典》既有规则，在第五十九条规定，非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学；营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。

民办学校剩余财产如何处理是争论较大的问题。争论焦点是出资人是否享有以及在多大程度上享有剩余财产的所有权。一种观点认为，民办学校应当是公益性的，出资人投资办学，在任何时候都不得再要求收回资金，学校的剩余财产一律归社会所有，应由有关的国家机关负责用于发展民办教育。另一种观点认为，民办学校应当坚持公益性，但为了吸引投资，可以在学校终止还有剩余财产时，将投资返还投资人。办学期间的积累归社会所有。第三种观点认为，应当根据民办学校的不同性质，采取不同的处理方式。对于营利性的民办学校，应当根据谁出资谁所有的原则，规定投资人享有其投入的财产及其增值收益；对于非营利性学校，剩余财产不再返还，为社会所有。

（三）国外的经验

日本《私立学校法》第51条规定，解散的学校法人的剩余财产，除合并及破产的场合外，在向主管机关提出清理终结的申报时，依捐赠行为规定，归属其应归属者。不能依前项规定处理的财产，归属国库。国家为资助私立学校教育，将依前项规定归属于国库的财产（金钱除外）转让或无息贷给学校法人。但是国家亦可以把相当于该财产价额的金额作为补助金支出。韩国和我国台湾地区的《私立学校法》均有类似的规定。

在上述国家和地区，私立学校的剩余财产，除依捐赠者的意愿处理外，一律归属国库，用于资助私立学校教育。由于在这些国家和地区中，根据《私立学校法》设立的学校，学校的财产必须是经由捐赠获得的，私立学校属于非营利性的组织。举办者的捐赠行为一经作出，捐赠财产即属于学校，举办者不再对其享有所有权。捐赠者可以决定学校解散时剩余财产的归属，如捐给其他学校或公益机构，但捐赠者不得再要求返还其捐赠财产。当然，上述规定适用于非营利性的私立学校。对于非依《私立学校法》设立的学校，则不适用《私立学校法》的有关规定。