欲将法律作为一门志业而研习者，无一不需回望中华法律在历史上走过的颠沛之路，以感悟流淌在现代法治血液里的本土文化基因。卓有洞见的法律史著作数目颇巨，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》无论是从内容的价值还是从方法论的启示意义上讲，都可谓入门之经典，故记文以述之。

一、 本书的方法论与分析框架概观

《中国法律与中国社会》成书于瞿同祖先生在云南大学任教期间，是基于其开设中国法制史课程的讲义而形成的著作。其基本的问题意识是剖析中国古代法律的基本精神与主要特质，却并不局限于此，更重要的则是通过法律的角度研究社会，通过中国古代法律的制度特性来管窥有关婚姻、家庭、阶级等等广阔的中国社会图景，将法律传统与社会传统予以结合研究。

在这样的问题意识的引导下，本书以法律与社会之间的关系为研究对象，通过社会学的方法（实证的、经验的、归纳的）来阐释法律的结构与社会结构之间的相关性。具体而言，本书呈现出如下的方法论特性：首先，论证材料来源广泛，本书不仅包含经典的法律材料，也广泛的印证了社会史的材料；其次，视角独特，法律社会学的研究通常采用目光流转与法律与社会现实之间的交互视角，本书在此借由法律来理解社会，在法律的制度结构与变迁中透视社会的特性，也借由社会来理解法律，“只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”；再次，秉持实证的研究方法，本书的分析对象始终是现象与事实，对社会经验材料予以观察、描述与归纳，以追求对中国传统社会的特征形成确切的知识，而努力避免作出价值与道德评判（关于这一目的是否可能容后再述）。

本书的基本研究进路是通过家族性与阶级性两大主题，以及广泛存在于世界法律传统中的巫术与宗教的神秘力量的影响，来把握中国法律与中国社会的特性，并指出其背后的意识形态——礼法之争——的特征，得出传统法律具有儒家化的特性。以下详述。

二、 何种法律？——中国传统法律特征浅析

（一）宏观视角：大一统的礼法秩序

在古代中国，对身处其中的人的行为发挥强制、指引、评价作用的，实际上是混同道德的、讲究赏善惩恶的一个完整秩序——礼法秩序。

“进退有度，尊卑有分，谓之礼。”（《左转·隐公十一年》）所谓礼，乃是维护一种差异性分配秩序的工具。儒家思想强调贵贱、上下、亲疏、尊卑、长幼之生活方式各有分寸的差异格局，礼便是维护这种社会差异的工具。伦常是礼的纲要，需礼来维持与完成。“法”则意味着一种无差异的制度之治，通过一赏一刑、同一度量以维持公平。

在思想层面，“礼”与“法”的差异之处在于其表彰了两种迥异的社会治理理想：儒家的差异格局维护理想与法家的公平理想。“礼”意味着使人各安其分，其本身即是维护尊卑等级差异格局、实现定分有别社会秩序的制度创制，通过一个严密有序的社会架构与资源的差异分配方案实现以“和谐”为宗旨的国家治理。“法”则昭彰着一种平等的思想，“法家认为一切的人在法律面前均需平等，不能有差别心，不能有个别的待遇。”

但“礼”与“法”本质上都仍然是君主之治的工具。瞿同祖指出，法治的理想是通过刑罚和统一的度量实现无差异的制度之治，但这种制度之治并不等同于今天的法治，对臣民无差异的赏罚并不涵盖君主在内，儒法之争本质上仍然都指向人治，实则不过是轻视法律政令的人治与信奉法术权威不屑说教的人治之争，在社会治理所要达到的目标方面，并无本质的区别。

在制度层面，“礼”与“法”的关系可以化为其工具——“德”与“刑”的关系。礼与法最根本的区别就在于是借教化与社会制裁的力量来维持，还是借法律有组织的制裁而执行。“德”与“刑”是两种迥异的社会治理工具。礼治很大程度上即德治。尊德礼而卑刑罚是儒家的一贯思想，推崇以教化手段施以循循善诱以德化民而非通过刑罚施以威胁。法治则意味着以法律为维持社会秩序的行为规范，主张通过重刑使人畏惧臣服，以刑去刑。

事实上，封建统治者总是综合运用两种工具来进行社会治理，儒生也并不排斥以刑为辅，教与化、礼与刑，在现实中各有其用且缺一不可，于是形成了以礼入法的制度现象：在内容上，“礼容许的、认为对的，也就是法所容许的，认为合法的。礼所不容许的，禁为的，也就是法所禁为的，所制裁的”；在判决中，裁判常常在法律条文之外诉诸儒家思想自由裁定。

礼法同构的秩序还意味着道德的法律化与法律的道德化。在古代文明诞生初期，即以制度典礼作为道德之器械，其后礼之所去、刑之所取的原则也没有失落，以礼入法，引经决狱成为司法过程的重要原则。法律的道德化则要求法律规范同时履行道德的职能。文官制度下，士人以道德治国，法律既要履行道德的教化职能，也要用以追求道德的目标。古代律学也不甚看重逻辑与体系的融贯，只关注与道德的相适。

（二）微观视角：家族性与阶级性

家族性和阶级性是中国古代法律的基本精神。

以“家族”为核心概念的法律，首先意味着对父权、夫权等优越地位的承认与推崇。譬如法律承认父可以行使威权来惩戒子女的行为，不孝被规定为罪且采用加重的惩罚方式，子女不允许有私有财产、对家中物品进行买卖等。其次，法律还有浓重的以亲缘为标准分配权利义务的倾向：法律对于亲属间的相互侵害进行了特殊的规定，亲属间的亲疏关系与长幼尊卑的差异格局相结合，共同成为衡量刑法轻重的依据，愈亲愈长者，则侵害卑幼的责任就愈轻，亲属的身份甚至可以成为代刑的权利与义务。再次，婚姻是为了家族的延续，因此有关婚姻的诸制度也以维护家族的利益与延续为基本目的。

阶级性则是传统法律的另一个重要特性，法律对身份极端重视，尤其重贵贱之分、上下之分、良贱之分。贵贱在生活方式上有别，地位尊贵者享有特殊的饮食、服饰、房屋、用具、丧葬规格等的待遇；在法律待遇上也殊异，在一段时期内，贵族垄断法律不使之为平民所知，其后，大一统帝国里法律也始终承认一些人在法律上的特权，譬如司法机关不能随意逮捕贵族、其不受刑讯等。凡名列贱籍者，其社会地位与生活方式也不同于良民，譬如贱民不得出仕、不能与良民通婚，对于贱犯良与良犯贱的惩罚程度也轻重不一。

三、 何种社会？——传统法律所表征的社会基础浅析

任何制度都无法脱离其现实环境的土壤而得到准确的理解，通过社会特性可以理解法律，通过法律也可以照映社会现实。瞿同祖在本书中所涉的社会秩序特性有限，因此在此笔者尝试采用马克思主义的分析框架，从政治、经济、文化三方面，拟更为全面地探讨中国传统法律所表征的社会基础。

（一）政治基础

中国传统政治首先呈现出浓厚的以家族为核心的宗法观念。家作为一种伦理实体，乃一切社会制度和文化价值所由出的最终泉源，是法律分配权利义务的基本标准。礼作为最基本的信仰、伦理与规范系统，在很大程度上也服务于维护宗族秩序与伦常，由此，产生了家族主义面向的法律制度。

在家国关系上，中国传统社会呈现出家国一体的特征：忠孝相提、君父并举、家国相通是中华文明的独特烙印。统治集团内部，既存在政治的等级秩序，也存在伦理的等级秩序，以君主为最高的政治代表，不仅具有政治权力，而且享有伦理权威。

在社会秩序上，社会关系中存在严密的等级秩序安排，人有贵贱、良贱之分。等级之别既体现在身份上，也体现在社会生活方式的诸方面上：在身份上官员与平民之间存在地位差异，人因职业的不同也有四良三贱之分；在社会生活方式上，礼与法依据等级的差异格局分配权利与义务，地位尊贵者享有特殊的饮食、服饰、房屋、用具、丧葬规格等的待遇；官员具有不受刑讯等等法律上的特权等等。

（二）经济基础

小农经济是传统中国亘久稳定的经济形态，其特征表现为以家庭为单位，生产目的主要满足于家庭需要且具有封闭性，此种经济形式的普遍使得中国古代社会成为一个典型的家族本位社会。家族在财产关系上完全不承认个人的存在，个人无法拥有对财产的绝对权利，更无法实现物的自由流转。辅之以孝养之义的文化滋养，个人的存在始终受限于身份，无法独自根据自由合意创造合于自身关系的契约与新的社会关系。

重农抑商的思想也始终影响着中国法律的生成。一方面，重农抑商政策意味着对商人可能成为独立的经济集团的担心，另一方面，对商业活动要求社会制度的细密与复杂、超出了农业社会的承载能力，威胁了自然经济基础上封闭与静止的社会，可能使家族组织趋于解体，从根本上破坏传统文化的正当性和有效性。因此，中国历史上财富完全服从于名分，不承认财产的神圣，不允许商人阶级凭借财富的力量影响和左右社会，商人从来不曾强大到能够将自己的利益系统地反映到法律中去的程度，始终处于受压抑和不成熟的状态。反映在法律中，则抽去了私法赖以生长、发达的社会基础，抑制了私法的产生与发展。

（三）文化基础

儒家思想的浸润已无需多言，除此之外，古代中国的传统哲学理想还始终围绕着“去私”这一核心理念。在义利之辩的传统哲学争论中，所有辩论的前提始终是去私：称义者固然凡事追问行动的善与正当性，称利者也讲求天下公利而非个人私利。无私的文化意识一方面铲除了萌发近代意义上民法的种子，因为西方法治苦苦追问的个人利益的妥善分配与协调问题，在不承认与主张私利的文化氛围下，显无可能成为中国传统法律的问题意识。另一方面，无私的价值追求也导向了无讼的基本信念，因凡事谦忍不争才是理想的个人操守与社会关系，故争讼不仅无益更且无耻，法律亦被认为是一种必要的邪恶。

（外在的）宗教的凋敝也抽去了古代中国形成昂格尔所谓的法律秩序的可能性。西方宗教对于法律发展的最重要意义之一在于其与法律长久以来共享权威和普遍性，中国则向来王权独尊，宗教在任何一个朝代都未能达到与王权比肩的地位。由于宗教始终对王权这一最大的力量无法施以控制和制约, 便不可能真正地向民间灌输纯粹的教义和相应的伦理规则，也无法培植对法律的反思性理解，提供基本规则、确立法律信仰、权力分离和制约, 都没有真正在中国传统中的任何一个时代中实现。

瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局出版社，1996年8月版，第1页。

同上，第283页。

同上，第322页。