李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

七出之罪（七出之罪指什么）

叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员

【前言】

国家工作人员犯玩忽职守罪，是指违反了《刑法》第三百九十七条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。玩忽职守罪作为渎职罪中的兜底性罪名，虽然《刑法》及司法解释对玩忽职守罪的犯罪构成、构罪标准等有较为明确的规定，但在实务中，对于界定行为人是否存在法定职责，“严重不负责、不认真履行职责”的程度，失职行为与危害结果之间的因果关系，主观上严重过失的程度等，仍然比较模糊，更缺乏统一的认定标准，需要结合具体的案情、在案的证据及行为人的主客观因素去综合认定。此外，笔者通过案例检索系统，对玩忽职守罪的判决书进行检索，并进行系统的整理、归纳，总结出一些较为典型的无罪判例，以供参考。

【正文】

一、玩忽职守罪构成要件

作为《刑法》第九章渎职罪中过失犯罪的一大罪名，从构成要件上来看，本罪侵犯多个客体，因国家工作人员的玩忽职守行为，损害了国家机关的正常管理活动，同时还损害了公共财产安全以及公民个人的人身、财产权利等。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），本罪客观上表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本罪的犯罪主体，必须是国家工作人员。

此外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

本罪主观方面表现为过失而非故意，即行为人知道或应当知道自己擅离职守或者不认真履行职责的行为，可能会发生危害结果，但却疏忽大意没有预见，或者是已经预见到，由于过于自信，轻信可以避免危害结果发生。

二、玩忽职守罪的认定

认定玩忽职守罪，应当坚持主客观相统一原则。首先，国家工作人员不履行或者不认真履行职责，其职务上、业务上的职责是否属于法律、行政法规、地方性法规、部门规章中明文规定要求严格履行的法定职责，其对特定的工作是否具有审批或管理职责等。其次，国家工作人员的不履职行为是否属于一般玩忽职守行为，有无达到严重失职、严重不负责任的程度，或是已经履行了基本的职责，仅仅是工作失误行为。再次，国家工作人员的不履职责行为是否有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失等的危害结果，造成的实际损失是否已查明。其行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，是否有异常的介入因素。最后，判断行为人主观上是否达到玩忽职守罪的“严重”过失程度，是否具有预见自己行为会造成危害结果的可能性，这种情形需要结合具体的案件情况，以及行为人的岗位、职责范围，自身的知识水平、认知能力等主客因素去考察。对于玩忽职守行为构成犯罪的认定标准。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

三、玩忽职守罪无罪判例

1.(2017)晋0922刑初58号

【裁判要旨】

行为人并非国家行政机关人员，不符合玩忽职守罪的主体要件。所在单位只负责临时性工作，没有得到国家机关的行政授权，而此临时性工作非其法定职责。

【基本案情】

某五峰宾馆集团有限公司未经有关部门批准，先后在多地风景区和市区范围内非法吸收公众存款多年，某地旅游管理中心接受某景区政府关于对包括五峰宾馆在内的七家单位进行非法集资排查任务后，主任白某和副主任郝某通过协商并没有按照景区政府的工作要求认真落实，只是安排单位工作人员用电话通知被排查单位派人到旅游管理中心领取《五台山风景区非法集资风险排查登记表》，让被排查单位自行填报排查结果后交回旅游管理中心。

之后，旅游管理中心就非法集资排查活动再未开展任何工作，致使五峰宾馆集团有限公司信贷部在五台山风景区范围内非法吸收公众存款行为未被及时发现，其违法行为仍然持续进行，从2014年6月至9月吸收公众存款新增资金共计2976180元。

【判决理由】

依据有关规定，县级以上人民政府管理旅游工作的部门行使旅游行政管理职能负责本行政区域旅游行业的监督管理工作，主要职责为贯彻实施有关旅游的法律、法规，编制并组织实施旅游发展规划和年度计划，指导、协调旅游资源开发，监督管理旅游经营活动，受理旅游投诉，查处或者参与查处侵害旅游者和旅游经营者合法权益行为，组织管理和指导旅游从业人员的教育培训，促进旅游业发展等工作。五台山风景名胜区旅游管理中心无非法集资风险排查的法定职责。

本案被告人白某、郝某作为景区旅游管理中心主要负责人，并非国家行政机关工作人员，不符合玩忽职守的主体要件，另五峰宾馆等涉嫌非法吸收公众存款罪一案，上述公司尚有财产可退还被害人，债权是否实现的情况待定，被告人白某、郝某行为是否造成重大经济损失依据不充分。且"五峰宾馆"与"五峰集团"是两个相互独立的企业法人，旅游管理中心负责排查的是"五峰宾馆"非"五峰集团"，另排查实施方案只是对五台山旅游局的管理中心安排的一项临时性工作，也未对旅游管理中心额外授权；公诉机关指控二被告人犯有玩忽职守罪主体不符，事实理由不足。

2.(2018)新2325刑初169号

【裁判要旨】

行为人的玩忽职守行为导致国家利益遭受损失的数额无法确定。

【基本案情】

2008年至2016年期间，被告人张某担任房产管理局保障性住房办公室负责人。负责包括保障性住房的修建、分配和管理工作，租金的收取、催缴，数据的统计和分析，以及租赁房屋的处置、监管等职责。

被告人张某在该办公室负责工作期间，该办公室未对履行廉租房和公租房租金收取建立完整的台帐，未安排专人对该租金进行入户收取，也未采取比较有效办法收取租金。该办公室主要是依靠租住户自己前来缴纳租金费用，采用了在各小区门口等位置张贴催缴租金的通知等。

后经委托鉴定，公诉机关认为上述租户拖欠租金4584776.04元。经庭审调查，被告人张某对当时廉租房和公租房具体房屋数量和欠缴租金的数额不清楚。案发后，房管局经向县委汇报后，联合其他各部门共收回公租房租金1200万元左右，其中部分为2017年、2018年正常收缴的租金。

【判决理由】

根据法律规定玩忽职守罪是指国家工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使国家利益遭受损失的行为。被告人张某在负责房产管理局保障性住房办公室工作期间，关于收取公租房、廉租房租金方面，存在实际管理责任缺失，无收取租金的计划安排，措施不当，方法单一，导致巨额租金未按规定和合同约定的时间被收缴。

关于公诉人指控的4584776.04元是否为给国家利益遭受法律上实际损失及数额能否确定的的问题，该数额只能认定为按相关规定和合同约定的时间未收回的公租房和廉租房的租金数额为4584776.04元。该数额中是否折减了空置房屋租金及低保家庭、低收入家庭租赁补贴，公诉人未提供证据予以充分证明。

法律意义上实际损失应当是穷尽法律赋予应当采取的措施后，确实无法挽回的损失。虽然在2017年3月至2018年7月共计收回租金1200余万元，但目前还有1500户左右的承租人仍然没有缴纳。通过合同约定，还可以通过诉讼等其他方式收回部分租金，故公诉机关指控被告人张某的行为致使国家利益遭受损失的数额无法确定。庭审中公诉人提供的证据，不能充分证明被告人构成本罪中的给国家利益遭受损失数额构成要件。

3.(2019)陕0829刑初40号

【裁判要旨】

行为人工作上失职致使国家和公共财产遭受损失的证据不足，同时该工作也不属于行为人单位管理的法定职责。

【基本案情】

2005年2月4日，XX村获得西安市XX村XX小组XX城中村改造的批复，同意将XX村列入西安市XX城中村改造计划。该村在改造期间，联邦公司为开发企业。根据《XX村与联邦公司合作协议》、《西安市城中村改造管理办法》的规定，由联邦公司负责办理XX城中村改造项目所需全部手续，XX村准确及时提供项目改造建设所需的相关文件，其中规定所制定的改造方案需XX村民大会讨论通过这一程序。

后在制定城中村改造方案过程中，改造方案中的人口数据与该村实际人口不符，多出该村实际人口达3179人，被告人沈某作为时任区城改办副主任、综合科分管领导，未指派其他人员履行核实人口数量的职责，也未履行分管领导职责，被告人赵某作为时任区城改办综合科科长及城改方案审核人，亦未履行核实人口数量的职责。导致开发企业以村委名义上报的方案及相关资料顺利通过，并上报市城改办，多报村民人口数量的改造方案得以批复，联邦公司等四家公司按虚报人口数获取3179人优惠价格供应的城中村改造综合用地。

【判决理由】

被告人沈某、赵某虽然身为国家机关工作人员，在负责组织编制及审核上报辖区XX村改造方案的过程中，没有现场踏勘、实地调研摸清情况，也没有对方案的真实性进行核实，使城中村改造方案存在虚增人口3179人得以通过审核并实施，可虚报人口数量致使国家和公共财产遭受损失的证据不足，况且人口数量的统计不属二被告人所在单位管理的法定职责。公诉机关指控二被告人犯玩忽职守罪，证据不足，不能认定二被告人构成犯罪。

4.(2018)苏刑再2号

【裁判要旨】

行为人的工作受客观因素阻碍无法有效开展，其行为与公共财产损失之间不能形成刑法上的因果关系。同时行为人免职后未及时交接工作虽有不当之处，但情节轻微，未达到“严重不负责任”、怠于履行职责的程度。

【基本案情】

被告人张某系物价局检查所所长。物价局于2007年8月14日向区人民医院发出通知，对该医院及其下属门诊点2006年7月1日以来药品和医疗服务价格执行情况进行专项检查，检查组成员张某、刘某，由张某担任组长。被告人张某及刘某到区人民医院进行检查时，因职工为医院改制上访，检查受阻，张某向物价局局长俞某汇报后，俞某同意暂缓检查，张某以后未去检查，也未作出处罚决定。2007年12月被告人张某被免职，仍未正式交接工作。

后区人民医院2007年1月1日至8月14日违法加价统计数额为人民币33万余元，到2007年11月区人民医院违规加价为人民币15万余元。

【判决理由】

首先，既有证据不能认定张某有“严重不负责任”怠于履行职责的行为。张某未能完成对医院违规加价行为查处工作，是因为该医院职工为改制上访客观上对检查工作形成阻碍，在张某将受阻碍情形向原维扬区物价局局长俞某汇报后，俞某同意暂缓检查、等上访平息后再去。现有证据可以证明，检查工作受阻碍情形一直持续至2008年。而张某于2007年12月已被免职。张某在免职后未及时交接工作有不当之处，但情节轻微，未达到“严重不负责任”的程度。故原审认定张乐亭严重不负责任、怠于履行职责事实不清、证据不足。

其次，本案中区人民医院违规加价48万元与张某未能完成查处工作之间尚不能形成刑法上的因果关系。原审认定群众因医院违规加价受到经济损失或因检查工作受到客观情况阻碍而未得到及时查处，或因检查工作受到客观情况阻碍而继续产生，但均无法归责于张某，张某的行为与群众的经济损失后果之间不构成玩忽职守罪中因果关系。综上，张某的行为不具备玩忽职守罪的构成要件，依法不构成玩忽职守罪。

5.(2019)云09刑终26号

【裁判要旨】

集体、人民群众的间接损失与行为人的玩忽职守行为之间没有刑法上的因果关系，而行为人的玩忽职守行为造成的直接经济损失未达到玩忽职守罪的立案标准。

【基本案情】

经审理查明，2009年11月，被告人庄某在担任芒林业站站长期间，泰兴公司伪造了林权证变更登记申请书、林地转让现场核实材料等相关材料，交到芒林业站。同年11月5日，被告人庄某没有认真履行对泰兴公司提交的材料进行审查核实的职责，就在泰兴公司伪造的材料上加盖了芒林业站公章，上报到县林业局，致使集体和40户农户的林地林权在其不知情的情况下，于2010年3月19日被非法流转到泰兴公司法定代表人罗某名下。

2011年8月3日，村民代表向政府反映集体林地2579.2亩，46户村民林地649.3亩，在群众不知情，也未发生任何钱物交易的情形下，被私自过户到泰兴公司。芒政府开展调查核实，并邀约双方调解，但泰兴公司始终未予答复。

【判决理由】

被告人庄某担任芒林业站站长期间，严重不负责任，未正确履行自己的工作职责，导致大陆山组集体和部分村民的林地被非法流转至泰兴公司法定代表人罗某名下，致使大陆山组及部分村民利益受到损失。政府接到群众反映后介入处理该事件，此后因泰兴公司不返还大陆山组集体和村民的林地而继续产生的损失与庄某的玩忽职守行为之间没有刑法上的因果关系，而之前因原审被告人庄某玩忽职守行为造成的直接经济损失未达到玩忽职守罪的立案标准，不构成犯罪。

6.(2020)豫1503刑再1号

【裁判要旨】

危害结果主要是其他因素导致，而行为人已经履行基本职责，主观上认为已经采取了相应措施，因此不具备玩忽职守罪主观要件。

【基本案情】

高速交警支队一大队负责京港澳高速公路信阳段的交通安全勤务工作。被告人刘某、吴某值班于2016年5月7日凌晨0时许驾车巡逻经过京港澳高速K951处时，发现该处有施工点。该施工点用反光锥封锁了两个车道，并设置有爆闪灯，但未按照规定设置警告区，施工标志和限速标志，施工破除路面超出三角锥封闭的两个车道范围，破除第三车道路面，在第三车道挖了一个80公分长、50公分宽、30公分深的基槽。刘某、吴某发现施工点后没有停车，未对该施工区域采取的安全防护设施是否符合标准下车检查，因此没有发现该处存在的交通安全隐患。当日凌晨5时许，徐某驾驶重型仓栅式货车经过京港澳高速K951处施工路段时，车辆左前轮掉入未采取防护措施的第三车道施工的基槽内，车辆冲向左侧中央防护栏，发生侧翻，造成车上乘坐人杜某、吴某死亡，司机徐某和乘坐人余某受伤的重大事故。

事故发生后，交警部门作出事故认定书，认定徐某负主要责任、某公路工程局集团有限公司负次要责任。

【判决理由】

施工单位的保通方案确实经过省厅批准，审批表上有某市高速公路路政的签字，但没有市高速交警一大队的签字。虽然施工方解释是电话请示，但是作为当日巡逻值班的二被告人来说确实是不知道的，无法核实该施工路段的安全防护措施是否符合《保通方案》的规定。即使核实了保通方案，该保通方案报批时也是说封闭两个车道，但施工确实超出了第二车道，证实超出部分导致了事故的发生。二被告人巡逻发现施工现场有反光锥、爆闪灯和施工标志，根据《道路交通安全法》第三十二条规定：因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施。该施工点用反光锥封锁延伸至第三车道，并设置有爆闪灯。

依照《道路交通安全法》、《公路巡逻民警警务工作规范》，刘某、吴某已经尽到了形式监督义务，且交通事故责任认定书认定事故发生的原因系徐某驾驶机动车，在容易发生危险的路段未降低行驶速度，未按操作规范驾驶是造成该起事故的主要原因。某省公路工程局集团有限公司(施工单位)道路施工作业，未设置限速交通标志，安全防护不到位是造成该起事故的次要原因。因此，刘某、吴某在巡逻时，已经依照法律规定对道路标志进行了形式监督，履行了相应的职责。主观上认为已经采取安全防护措施，没有安全隐患，因此该案二被告人不具备玩忽职守罪主观要件。

7.(2018)桂1022刑初184号

【裁判要旨】

行为人的行为属于一般工作失误，不属于“严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，其履职行为重大损失的结果之间不具有唯一、直接或主要的因果关系。

【基本案情】

被告人张某于1995年至今任法院财务会计，被告人黄某于2012年4月至今任法院办公室副主任兼财务出纳。

《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定（试行）》（法发[2006]11号）及《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》（法发[2017]6号）均规定：财务部门应当对执行款的收付进行逐案登记，并建立明细账。执行款专户的款项需要支付、发放时，执行人员应当填报有关支付案款审批表并附以下材料，报经执行局长或主管院领导审批后，交由财务部门办理支付手续。财务部门支付执行款时，应当按照有关财务管理规定认真审核。

2015年5月至2017年7月，法院执行局员额法官罗某（已判刑）利用伪造的法律文书及多个虚假的申请执行人信息，填写《执行案兑现（给付）当事人款、财物申报表》，并给时任执行局局长的韦某（已判刑）和分管领导黄某1签字同意或模仿、复印两人的签字后，经张某、黄某审核从法院账上转出人民币22531541.38元到多个虚假的申请执行人银行账号上，然后再转入罗某的个人银行账号内用于赌博、还债、个人消费。

【判决理由】

我国《刑法》规定的玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

本案中，有证据证实被告人张某、黄某在工作中并非属于“严重不负责任，不履行或者不正确履行职责"，但由于人的主观认识和客观条件的限制，没有主动学习最高人民法院关于执行款物管理工作的相关规定，应属于一般工作失误；同时，造成本案2100多万元重大损失是多因一果，被告人张某、黄某的履职行为与重大损失的结果之间不具有唯一、直接或主要的因果关系。故被告人张某、黄某的行为不符合《刑法》规定玩忽职守罪的构成要件，依法不构成玩忽职守罪。

8.(2011)塞刑初字第00018号

【裁判要旨】

行为人对相关事务不具有直接监管职责，主观上，行为人不存在玩忽职守的过失。客观上，行为人虽存在工作失误，但已基本履行其职责，不存在玩忽职守行为。

【基本案情】

2007年1月26日凌晨1时许，“杨某汽车修理厂”学徒工李某在没有资质的情况下，违章焊接油罐车后保险杠时，发生爆炸，致李某死亡。事故发生后，县政府安排县安监局、公安局、质监局等部门到现场，并指定由安监局具体负责事故的调查。被告人武某指派被告人赵某、刘某进行调查，同年1月27日安监局给“杨某汽车修理厂”下达了《整改指令书》：决定让杨某修理厂停业整顿一个月，待安监部门验收合格后，方可开业。

同年2月20日对“杨某汽车修理厂”罚款20000元，对杨某个人罚款1000元。由于《“1.26”爆炸事故调查处理报告》未得到县政府的批复，罚款亦未得到执行。2007年12月15日凌晨2时许，“杨某汽车修理厂”学徒工郭某、呼某在无资质的情况下，违章给另一油罐车罐体内焊接隔板时发生爆炸，致郭某、呼某二人当场死亡。县政府指定安监局负责事故的调查，被告人武某再次指派被告人赵某、刘某进行调查。

2008年1月30日，安监局形成《“12.15”爆炸事故调查处理报告》，县政府予以同意批复，同日，安监局下发塞安监发（2008）2号《“12.15”爆炸事故调查处理决定》：决定对“杨某汽车修理厂”罚款50000元。该处罚决定已执行20000元。

【判决理由】

根据《中华人民共和国安全生产法》第九条、第五十四条，《安全生产许可证条例》第三条第二款、《机动车维修管理规定》第六条第三款之规定，县安监局代表县政府对全县行政区域内安全生产工作实施综合监督管理工作，对非煤矿山、烟花爆竹、建筑施工、危险化学品行业的安全生产实施直接监管职责，而“杨某汽车修理厂”的安全生产监管部门是县道路运输管理机构。故在主观方面，被告人武某、赵某、刘某不存在玩忽职守的过失。

在客观方面，根据《陕西省安全生产条例》第五十三条第一款第一项之规定，1.26事故发生后，被告人武某、赵某、刘某在对事故处理过程中，虽然存在工作失误，但已基本履行其职责，不存在玩忽职守行为。且三被告人对1.26事故的处理与12.15事故的发生之间不存在刑法上的因果关系。

【关键词】玩忽职守罪无罪刑事辩护

以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

(李伟广强律师事务所合伙人律师职务犯罪案件辩护与研究中心主任、叶峻廷广强律师事务所职务犯罪案件辩护与研究中心研究员写于2022年9月25日）