《正当法律程序的早期发展》

徐震宇 著

商务印书馆 2024年3月版

对于“正当法律程序”的历史发展，流行的叙述基本上从1215年的《大宪章》跳跃到1787年《美国宪法》，令其在中世纪尤其是近代早期的发展晦暗不明。本书追溯了正当法律程序在中世纪和近代早期的发展，指出此项司法原则背后的发展动力在于应对自中世纪晚期发端的异端问题。本书并未将“正当法律程序”简单地视为保障正义实现的美丽承诺；反而，这个司法原则以及与之相关联的一系列重要社会机制，主要作用在于“收藏敌意”，以维持基本的社会和平秩序。至今为止，这种敌意并不能完全消除，而只是得到了相对有效的管控。认识到这一点，对于我们认识和建设自己的法治进程将有所助益。

断裂的“正当程序”历史

节选自《正当法律程序的早期发展》（徐震宇著，商务印书馆2024年3月版），导论，第12—18页。

历史研究的意义，在于记忆与理解。通过历史研究，我们尝试记住过往，同时也尝试理解过往如何成为特定的过往。又鉴于我们所有人都不可逃避地站在时间之流中作如此尝试，因而，历史研究又不得不追问，站在当下的我们为何记住了如此的过往，我们所理解的过往之形成方式，又如何影响我们对于当下和自身的理解。研究者在开展研究历史的过程中，必然带有许多当下的“前见”，这些预设的前见由过往造成，又常常隐而不彰。因此，在历史研究中，好的研究者不得不时刻保持一种“反思”的态度，不但要考察作为研究对象的材料，还必须考察处理这些材料的方式，以及研究者如此处理的(历史性)原因。历史研究是一种深陷于时间之流中具有内在规则的美丽舞蹈，一面是科学，一面是艺术。

每一项历史研究，终究会呈现为某种叙事，而各种叙事交汇在一起，为我们编织了属于当下的意义之网。关于法律的历史，又有一些特别之处。因为法律本身就是人们追寻特定生活秩序和意义的集中体现。这样，一种关于法律的叙事，就承载了高密度的涉及当下的意义。

一个令人振奋和信服的法律史叙事，往往反映了当下的生活秩序，并且实际上也参与了对这种秩序的塑造；反之，如果人们开始觉得某个关于法律的故事令人厌烦，则可能是当下的生活秩序发生摇晃的一种征兆。

“法律的正当程序”(due process of law)是英美法上的一个概念，大致是指英美法刑事诉讼程序中的一系列机制，这些机制定义了“好的”“正义的”“公正的”或“恰当的”审判。在现代，这套机制包括：被告有权聘请律师代理、陪审团审判、不得要求被告自证其罪、对抗制、证据开示、非法证据排除等等。

在此，我并不想把重点放在“法律的正当程序”的概念上，而希望观察关于此“原则”的历史叙事(或者说“故事”)是怎样的，它的内容如何，又是如何讲述的？

《元照英美法词典》“due process of law”条提供了一个叙事范例：(1)“正当程序”的定义；(2)其英国法源头可追溯到《大宪章》；(3)进入《美国宪法》，以第五修正案为集中体现；(4)嗣后在美国的发展。基本上，一个关于“正当程序”的堂堂正正的叙事由这几部分内容连缀而成是不错的。

对于一个历史叙事，大约可以从“连续”和“断裂”两个角度去观察。“连续”在历史叙事中自是理所当然，因为历史叙事不可能没有连续性，不可能以彼此之间毫无关联的事件、人物或文本堆积而成。但与此同时，历史叙事也必定具有某种“断裂”的性质。叙述者在诸多事件、人物、文本中，为何选择这个或那个使之成为叙事的一部分，主要不是因为这些内容存在共性，而恰恰是因为它们存在某种个性，有特别之处，构成了叙事中的某个关节，在这个关节点的前后是有所不同的。所有的“历史分期”都隐含了关于某种特殊性的解释。因此，一个好的历史叙事，常常会呈现为“在连续中找到断裂，在断裂中发现连续”，并在二者的往复互动中找到更深刻的历史理解。

以此观察“法律的正当程序”的标准历史叙事，我们可以提出一些有意义的问题。比如，“法律的正当程序”一词在英国法律文献中老早就有，其含义的稳定性如何？词条首先给出了定义：“正当程序是个多义的宪法概念，既指法治、法律程序的公正，也指一项基本权利。”至少，其中的“宪法”与“基本权利”是相当现代的词汇，为何我们今日要用这些词汇来定义正当程序？另外，在这个叙事中，正当程序的渊源，向上诉诸《大宪章》之后，下接《美国宪法》，中间有数百年空白，其间发生了什么？或者，换个问题，为何《美国宪法》下的“正当程序”需要联系到古老的英国法原则？总之，这样一个关于“法律的正当程序”的历史叙事，构建了一种长期的连续性，却留下了明显的不恰切之处。

这就需要有进一步的解释。当然，也就意味着更多的工作。

我们现在所说的“法律的正当程序”，并不是空泛的口号，从刑事诉讼的角度来看，它由一系列具体制度或操作构成，例如被告必须有律师代理和帮助，在诉讼之前了解被指控的罪名和相关证据，被告不自证其罪，陪审团审判，等等。美国学者兰博约在深入考察刑事讼案记录之后指出，这类制度或操作，大致成型于18世纪。在此之前，英格兰的刑事诉讼并不具备我们今日寻常以为的“正当程序”。例如，当时的刑事诉讼程序，其设计的方向是要促使被告开口说话，他在法庭上的表现和提供的信息往往成为定罪的依据。认为英国司法制度坚守“正当程序”、追求公平，而大陆的“纠问制”审判方式不利于公平审判，英国体制抵御住了大陆程序的“入侵”，成为保护个人权利和自由的港湾，这样的故事并不成立。兰博约认为，一系列现代人所熟悉的“保护被告”的程序性制度之形成，主要推动力并非17世纪的英国革命，不是清教徒对“基本权利”“自由”的激烈追求，而是18世纪辩护律师在法庭上不断奋斗的结果。是律师们不断累积的个案操作，令刑事审判模式发生了重大的转变，从以被告当庭陈述为中心，转向了双方律师的对抗，由此则进一步发展成大大小小的具体制度。同时，这一历史遗产并非没有缺点，而是造成了英美诉讼程序的某些内在缺陷，尤其是对发现案件真实情况的不利影响。

从兰博约对英国刑事诉讼程序历史的具体研究来看，显然否定了“正当程序”具有某种跨越数百年的连续性。相反，在18世纪之前，按照现代标准，英格兰的刑事审判有许多违背“正当程序”的做法。而这种状况的改变，其“断裂点”发生在18世纪，在辩护律师的大力推动下，才形成了朝向现代“正当程序”发展的诉讼形态。

兰博约的同事惠特曼提出了另一个与此不同的叙事。在追溯刑事审判中“排除合理怀疑”原则的起源时，惠特曼认为兰博约和其他学者走错了方向。他指出，中世纪到近代早期刑事审判的许多程序设计，其主要目的并非“确定案件事实”，而是缓和裁判者的道德负担。因为，按照基督教的教义，错误裁判与故意杀人等同，都是“流人血的犯罪”，而犯此罪者显然会对灵魂能否进入天堂产生怀疑。对当时的人而言，这是一项巨大的道德压力。由此造成的影响是，参与裁判者(法官、陪审团、包括证人)可能对作出裁判迟疑不决。如果经过某种特定的程序即可解除裁判者的道德疑虑，“血罪”引起的道德疑虑就可以得到大大缓解，程序是一种“合法杀人”的措施。惠特曼直接反对兰博约的观点，表示：“排除合理怀疑规则的诞生与律师化并没有关系，或者至少没有任何直接关系。如果说有什么不同的话，那就是发生在老贝利法庭的这些案件比波士顿惨案的审判更清晰地呈现了道德神学的更安全之道。这一深藏背后的焦虑根本不是如何保护被告的，它要保护的是陪审员。”

尽管惠特曼在结论部分表示赞同兰博约的观点，即英美法的刑事诉讼程序需要改革，尤其是向大陆程序学习，但从总体上看，惠特曼的历史叙事与兰博约显著地不同。兰博约的重点在于指出了英美法刑事程序(或者说“正当程序”原则及其配套的制度)发展历史中的重大变化(即在18世纪发生的“断裂”)；而惠特曼则强调“连续性”，尤其指出此种连续性的根基在于基督教神学。

两位学者提供了各自的论证，也都各成其理。在我看来，兰博约的论证主要从刑事诉讼程序的制度一面出发，在18世纪观察到了显著的变化，故指出其“断裂”；而惠特曼的论证则主要从其思想的一面出发，认为英美的刑事诉讼程序始终有一条一以贯之的思想线索，即基督教神学，故强调其“连续”。两下互勘，颇有启发。一方面，兰博约以法庭记录为基本材料，认为英国刑事诉讼程序从近代早期向现代的发展，主要推动力在于出庭律师，显得略为浅薄。刑事程序如此大的变动，甚至已经明显进入文化层面(兰博约也指出法庭风格从“争吵式”转向以各种规则引导)，若其动因只能落在作为这个体系一部分(还未见得是最受尊敬的那部分)的人群在日常工作中的努力，显然对背后深层的社会及思想根源解释不足。另一方面，惠特曼指出基督教信仰的“血罪”观念在理解英美刑事审判程序中的重要意义，确实颇有洞见。但他对此种思想连续性的强调也有过度的可能，以至于在涉及英美刑事审判程序从中世纪和近代早期向现代的转变时，就显得解释力不足。

若我们观察上文所引李尔本在1649年审判中的表现，他最后向陪审团所作的类似“结案陈词”的话，确实如惠特曼所指出的，诉诸基督徒对于错判的道德责任。庭上的法官显然也与李尔本共享了关于这一问题的知识，并理解其话锋所指。但同时，我们应当注意到，李尔本的法庭表现已经显然超出当时的常规，不断打破当时法律规定的程序，其行动也近乎后来的辩护律师，这恰恰是令那几位经验丰富的王室法庭法官陷入沮丧情绪的原因。法官们完全不同意他们处置李尔本的方式可能危及自己的灵魂，反而认为这位被告越过了法律的边界。最终，李尔本由陪审团开释，接受围观群众的欢呼，其原因究竟在于陪审员听到这位被告诉诸“血罪”观念，背负了沉重的道德压力(看起来法官们对此并无压力)，还是由于他们接受了李尔本关于程序“不公”的论辩呢？(或者还有其他原因？)

就总体的历史叙事而言，尽管惠特曼列举了许多证据，但他的故事因连续性过强而显得可疑。因为按照他的说法，似乎英美法刑事审判程序目前被观察到的弊病，乃是来自古老的中世纪版本的基督教。而兰博约的论证，尽管丰富翔实，也抓住了制度史发展脉络中的关节点，但忽略了背后深层的思想动因，尤其对构成当时社会底色的基督教不置一词，不能不说是一种缺漏。

因此，本书的出发点是，一方面接受兰博约的大致观察，即英国刑事诉讼程序，尤其是“法律的正当程序”原则及其相关制度和操作，在近代早期向现代发展的过程中发生了某种实质性的变动；但另一方面，希望从诉讼程序原则背后的思想线索入手，找到引发前述变动的原因。

我并不反对惠特曼强调基督教神学的重要意义，但基督教神学和实践同样也不是一成不变的，尤其是，这个大变动时期恰恰是基督教本身发生重大改变和重组的时期。为此，我把研究的主题称为“法律的正当程序”原则的早期发展史，或者说，也就是大辞典词条中在《大宪章》到《美国宪法》之间语焉不详的那部分历史。

内容简介

在现代世界，正当法律程序已经成为一项普遍的司法原则。本书尝试呈现一幅有关其早期发展的复杂图景，指出它与中世纪晚期到近代早期欧洲社会及思想的重大变动的内在关联，尤其是在宗教方面的根源。本书试图说明，除了从权利角度理解这项原则及相关操作，我们还有理由把它理解为一种试图控制或隐藏不可克服的敌意的机制，并进一步从这个角度观察和理解现代世界的某些困境。

目录（滑动阅读）

导论

一、李尔本的英雄故事

二、沮丧的法官

三、断裂的“正当程序”历史

第一章 错位的观念

一、“正当程序”在制定法中的渊源

二、历史语境

三、小结