原文刊载于《史学月刊》2023年第1期

《历代刑法考》（图源：学苑汲古）

近年来，不少学者意识到，历史研究中“人的隐去”“人的消失”等现象，即历史主体不彰的问题。在中国传统史学中，以《史记》为代表的纪传体史学是主流，人物是历史书写的主体，有时甚至只有人物，没有制度，分析历史的得失成败，也往往归结为“人”的问题。史学家钱穆比较了中西方的历史书写，认为西洋人看重“事”，而中国人更重视“人”，他说道：“中国历史有一个最伟大的地方，就是它能把人作中心”，纪传是中国正史之主体，“纪传之主要特征，乃一种‘人物史’。故中国史书传统，可谓人物传记乃其主要之中心。亦可谓中国史学，主要乃是一种人物史”;“历史讲人事，人事该以人为主，事为副。非有人生，何来人事？”历代正史为纪传体，就是“把事分在各人身上”。当然，这种纪传体史书中的“人”，一般是历史大人物，鲜见普通的平民百姓。晚清以降，西潮东渐，随着西方学术和现代史学的引入，中国传统史学面临前所未有的挑战，历史研究与书写也因之变化。1901年、1902年，梁启超先后发表《中国史叙论》《新史学》两篇文章，对中国传统史学进行了激烈批评，认为中国传统史学虽然很“发达”，但只不过是“帝王将相的家谱”，与国家、国民的事业不发生关系，因此，梁启超揭橥“史界革命”大旗，倡导新史学，重写中国历史。以此为标志，一场史学革命开始在中国展开。

新史学发展至今的一百多年来，伴随着欧风美雨，各种域外学说、理论、方法的引入，中国的历史研究获得了长足进步，可谓翻天覆地。然而，今天回顾新史学发展成就的同时，也应意识到其诸多的不足。历史研究中看不到、或甚少见到“人”，作为历史活动主体的“人”湮没不显，或许即不足之一。钱穆认为，受西方影响的现代史学讲究分门别类，把历史分为政治史、社会史、经济史、外交史、军事史等，“注意都在事上”，“却不注重历史里面的人”，问题是，“思想要有事实表现，事背后要有人主持。如果没有了人，制度、思想、理论都是空的，靠不住的”。在现代历史研究中，历史学者更重视借鉴自然科学和社会科学的概念、知识和方法，重视分门别类，更关注社会经济、外在结构、长时段，强调历史的规则、模式等，如此历史研究之结果，自然是“人的隐去”“人的消失”。

一 法律史：规则与人的历史

作为一门学科，中国法律史产生于晚清时期，其本身即“史界革命”和现代法学引入中国的产物。大体而言，中国法律史，是将现代法律知识体系投射到中国历史上，探讨中国历史上的法律和法律的历史变迁之学科，规则(包括成文的律例法条和不成文的民俗习惯等)研究成为其主体内容。作为史学革命的倡导者，梁启超身体力行，1906年前后撰写《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文，这也成为中国法律史学科产生的重要标志之一。

一百多年来，经过几代学者的努力，中国法律史学科获得长足发展，成果斐然。不过，当我们回顾中国法律史研究时，亦能发现法律、规则、制度研究中缺乏“人”。从百年来中国法律史的几部代表著作，我们可窥其一斑：1949年以前，沈家本的《历代刑法考》，程树德的《九朝律考》，杨鸿烈的三部曲《中国法律发达史》《中国法律思想史》《中国法律在东亚诸国之影响》，陈顾远的《中国法制史概要》等;1949年以后，尤其是改革开放之后，大量的法律通史、断代法律史、部门法史等，都鲜见“人”。法律史研究中缺乏“人”，一方面是因为法律史的主要研究对象是法律、规则、秩序;另一方面，法律史颇为接近社会史，甚至可谓是社会史的一部分，历史叙事中“人的消失”跟社会史研究特点有关，长期以来的社会史研究更多是探讨社会结构和社会变迁，故人的因素(尤其是个体的因素)被淡化了。

事实上，法律史研究离不开“人”。先哲曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，本意谓治理国家必须把行善政与行法令结合起来，这显然意识到法律的局限性，换言之，要发挥法律作用，离不开政法体制、主体的素质、民众的法律意识等，“人”的因素非常重要。特别是在现阶段，法律史学界均明显意识到，除了要研究历史上各种各样的法律规范之外，还必须研究“实践中的法律”“活的法律”“法律的运行”等问题，那么，“人”更加凸显了。

因由列强侵略和领事裁判权的存在，清末新政时期清廷启动了法制改革。在删改旧律、制定新法的过程中，西方现代法律被引入中国，由此导致中国传统律例体系的全面改革。传统中国诸法合体的法律编纂体系被打破，以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征，且“礼刑结合，律令相辅，刑事优先”的中国传统法律体系，在很短时间内迅速退出历史舞台，初步建立由宪法、民法、刑法、程序法等部门法律组成的现代法律体系。在这个过程中，很多历史人物，特别是法律人物参与其中，如沈家本、伍廷芳以及留学归国法律人员、本土培养的法政学生等群体。这一历史进程的本身，就是法律与“人”共同构成的，离开了人，这段历史讲不清楚，也可能是另一种走向。

作为历史活动主体的人与外在历史结构之间，本应是一种相互作用的关系。无疑，有时候，历史结构确实极大制约着存在于其中的人，也影响了历史人物的“主观能动性”，历史上很多的末代君王，颇为勤政，力图有所作为，却无力改变王朝倾覆的命运，成为亡国之君，这显示了历史结构力量的巨大制约作用;当然，也有一些杰出人物能在严峻形势下，在强大的历史结构制约之下，力挽狂澜，改变局面，由此改变历史走向。因此，过度重视结构、社会科学化的历史研究，人变得不重要，即便是“伟大人物”在历史过程中，也只像“溪流上可见的泡沫”。实际上，存在不同的历史人物，就存在不同的历史可能性。客观地讲，从中国法律史学科诞生以来，也并非完全没有“人”。学界对不少法律人物，如薛允升、沈家本、伍廷芳、梁启超、董康、王宠惠、居正等，以及中国共产党法律领导人物董必武、谢觉哉、彭真、马锡五等，都有不同程度的关注与研究。坊间书市上，这些人物评传、传记也不少，但能明显感觉到所撰所述与传主历史本相距离还很远，当然，这不是说这些评传、传记作品没有价值。

在此，不妨以中国近代法律巨擘沈家本为例，略作说明。作为中国传统法律现代转型的关键人物，沈家本一直是法律史研究的重要人物。从1913年沈氏逝世后，就有人注意收集整理他的文集与事迹，但有规模和深度之研究，则是20世纪80年代以后，海峡两岸学者对沈家本都很关注，台湾地区法律史学者黄源盛的博士毕业论文即以沈家本为对象。与此同时，在大陆方面，张国华、李贵连、刘海年、韩延龙等学者也开始搜集沈家本文献并开展研究，先后出版了沈氏年谱、传记等一系列作品，贡献很大，影响深远。若从重视作为历史主体“人”的角度出发，也能发现一些不足之处，试举几点：一是这些论著多半是对沈家本“敬爱式”“仰望式”的研究，应当有所改变、突破，至少应让沈家本作为历史人物的个体回归历史场景之中。沈家本至少拥有专家和官员双重角色，事实上，沈氏固然是律法专家，但未必富有行政才能，处理政务未必高明，清末大理院推事唐烜就在日记中写道：“沈大廷尉(家本)素称刑名老手，然既非理繁治剧之才，又乏开务成物之略，委蛇周章，逡巡瞻顾，任用又非其人，以故数月之久，终不得要领”。二是具有明显的历史结构化倾向，研究者往往将这段时期历史结构变动投射到研究对象上。具体体现在沈家本身上，研究者往往将其研究成为晚清法律史的个人缩小版，这固然有其合理之处，但过度强调这点，便缺乏人物真正的主体性。要体现历史人物的主体性，一方面要能进入历史人物的日常世界与内心世界，另一方面，要能展现亲历者眼中的历史世界。三是从法律史角度切入，观照的面相主要是法律与司法领域，而缺乏对一个完整的人的把握。若仔细翻阅沈家本存世的文献史料《沈家本全集》。非法律的文献数量比重很大，这也足以提醒研究者，沈家本拥有科举时代读书人的多重角色，法律官员仅是其多种角色之一。

如何在规则研究的基础上，嵌入作为历史主体的“人”，让规则与人真正能够互动起来，诚非易事。对法律人物的界定，不应仅限于“大人物”，从成文法方面而言，从事法律法令草拟、制定、执行各个环节的相关人物，大体都可以算人;从非成文法角度而言，民俗习惯、行业规矩等，范围更广泛，相关人物更多，芸芸众生，很多“中层人物”“小人物”均可以纳入考察范围。换言之，在法律史研究中加入“人”，可对法律运行全过程中参与者进行考察，包括立法者(主持人和起草者)、司法人员(古代的州县官，现代的法官、检察官)、讼师与律师、衙役与法警、狱卒与狱警、诉讼当事人等等。

二 人与规则的互动：两个例子

清末官制改革中，司法权与行政权逐渐分离，在中央层面，清廷分别筹设法部与大理院，由于权限与利益问题，两个机构之间发生“部院之争”，这是近代法律史研究颇为关注的论题。如何在这样一个法律史论题中嵌入“人”的因素?在法部、大理院几个主要当事人(法部尚书戴鸿慈、大理院正卿沈家本、法部右丞曾鉴、大理院官员董康等)之外，若引入亲历部院之争的中下层级官员，如由法部调入大理院的司法官员唐烜的视角，不仅部院之争的很多史实会更清晰，亦能更细致展现人与规则的互动。唐炬(1855-1933年)，直隶盐山人，1889年进士，签分刑部，长期任职于刑部，丙午官制改革前任刑部福建司员外郎。唐炬在近代法律史上，大体可算是“中层人物”。清廷在光绪三十二年(丙午年)推行官制改革，在中央官制改革中，刑部改为法部，执掌司法行政大权，大理寺改称大理院，为最高司法审判机构。政坛新星戴鸿慈出任法部尚书，刑名老手沈家本出任大理院正卿。作为大理院前身的大理寺是一个小衙门，人员很少，且多不能胜任，因此，大理院必须从各衙门奏调具有一定律法知识和司法经验的人员，当然，绝大多数人员调自原来的刑部。经大理院奏调，原来的刑部官员唐炬调入大理院担任推事。

根据留存的《唐烜日记》，我们对官制改革中法部与大理院筹设过程及部院之争，在史实层面的认识，自然会更细致、清晰(这点在此不展开论述)。清末新政期间，清廷参酌君主立宪国成例，进行官制改革，中央各部门权力和利益重新分配，这是当时大的形势，可以理解为一种外在结构。官制改革，事关体制内每个人的职位和切身利益，不可能不关注，各人根据各自情况，权衡利弊，作出判断与选择。唐烜在日记中写道：官制改革出台前后，“连日各衙门司员，衢巷过从，马烦车殆，类皆营谋求乞，关心得失，大有昔年秀才望榜情景，以穷老拙蹇者与其际”。显然，官制改革搅动了整个官场，官员们开始为谋缺图位而奔走。

关于大理院人员之任用，以“熟悉律例，才优听断者方能胜任”为标准，可以理解为一种规则和制度设置，当然，这个规则是笼统的，很有弹性。唐炬可以留在法部任职，也可以调往大理院任职，凭借自己多年刑官经历和经验，他应有选择余地。但唐烜选择了调入大理院，此中存在着主体与规则的互动问题。首先，有一个人脉原因，也可谓一个“潜规则”，主要就是唐烜的同乡、同年刘若曾，此时出任正三品的大理院少卿，是仅次于沈家本的大理院第二号人物，唐、刘之间关系非同一般。事实上，在官制改革之际，根据人际关系的亲疏远近，长官与属员之间相互选择是一种常态。其次，当时官场中存在一个时人皆知的情况：与旧衙门相比，在新衙门任职，升迁更易、更快。御史徐定超在一份奏折中明言：“旧衙门各员有二三十年不得补缺者，新衙门则一二年即可补缺。”言官恽毓鼎也观察到：“自各新衙门之设，求进者麇集辇下。无一定之级，无一定之途，人人存速化之心，习钻营之术。此近五年朝局大变象也。”只有综合了解这些外在结构、状况、规则和个体情况、关系之后，才能更好理解作为历史行动者唐炬的选择。

光绪三十二年十月，唐炬被大理院奏调，但并未补授实缺，底缺仍在法部(这是官制改革中通常做法)，因此，他需要部、院两头跑。在大理院与法部筹建过程中，由于权限不清和利益纠葛，法部与大理院发生争执，“部院之争”由此产生。但受实际影响最大者，还是像唐炬这样夹在部院之间的人员。因此，唐炬对部院之争非常关注，且深感焦虑。唐在日记中记：光绪三十三年一月二十九日，“近日法部与大理院相持颇急，外间亦有所闻”，托人“探问此事原委”;二月五日，因为部院之争，“以致人情惶惑，不知所届，殊可叹也!”;十二日，“与法部风波未平，各有意见”;次日，“连日北京报纸论说中，议及法部、大理院之风波，语颇中肯。此事已通国皆知，而两署司官之好事者，方构拨不休，可叹也。”这种夹在部院之间的历史当事人的观察与感受，非常真切地道出亲历者的真实感受，这也让法律史研究更有“人”的味道。

加入“人”的因素之后，很多法律、制度问题变得真切可感，反之亦然，也能看出制度、法律变革中“人”的问题。综观唐烜对部院之争的观察与感受，不难发现，他较少从制度设置、权限划分的角度着眼并分析，而较多从“人”的角度观察问题。在唐烜看来，部院之争首先是“人”的问题，无论大理院方面的董康，还是法部方面的曾鉴、定成，都是“所用非人”，唐炬还在日记中费很大笔墨记述北宋王安石变法的用人问题。与同时期很多视野“开通”的士大夫相比，唐炬的观察视角与分析方法不免有些‘落后”。这时任职于邮传部的孙宝煊也注意到官制改革中存在的权限纠葛问题。孙宝瑁认为：“今朝廷革官制，厘权限，期清界域不相侵也;而诸部院行政范围，犹视其长官之强弱为广狭，强者往往横溢其势，虽涉人之藩不顾。弱者含忍，不敢与争，乌得云平，是固当置权限争议裁判矣。”显然，孙氏不仅看到“人”的问题，而且想到应设立“权限争议裁判”(颇似欧陆法系国家的行政法院)解决此问题。当孙氏调任大理院行走”后，他再次关注到这一问题，依然认为应设“政治裁判”。无疑，孙宝瑁的观察与解决之道比唐煊“先进”，也符合现代法治的原则与方向。这从一个侧面反映了身处新旧变革时代的唐烜，总体上仍属传统刑官的范畴，而不是能从制度、规则、权限角度分析矛盾纠纷的现代司法官员。身已在新时代，心则停留于旧社会。

下面以民国法律人物余绍宋为例，再略作说明。余绍宋(1883-1949年)，浙江龙游人，1906年赴日留学，1910年毕业于东京法政大学。1913年任司法部参事，此后长期任职于法律界，1921年、1926年两度出任司法次长，并在修订法律馆、文官惩戒委员会、北京法政专门学校等机构供职。1927年前后南归，定居杭州，以书画自娱。抗战爆发后，移居浙江后方龙游沐尘村等地，1943年任浙江通志馆馆长，1949年6月病逝于杭州。与传统科举出身的刑官唐烜相比，余绍宋则是接受现代法律教育者，在法律界层级也更高一些，算是一位高层人物。

综观现存的《余绍宋日记》，记载多为“日常照例之事”，因此，可利用余氏日记考察民国北京政府时期法律界的关系网络与内外生态等问题。结合余氏日记和相关史料，我们大致能判断，提携余绍宋进入司法部的关键人物是1913年9月出任司法总长的梁启超。1913年5月，进步党正式成立，余绍宋之好友，如林志钧、刘崇佑等人均成为进步党高级骨干，余氏本人亦担任进步党参议。梁启超在致康有为函中透露，“弟子一面须荐用万木人才，一面须荐用进步人才，数月来所荐用者亦不为少矣”，余绍宋即为梁氏“荐用进步人才”之一员。由此推断，党派政治、法科教育、人脉关系等因素是余绍宋入职司法部的主要原因，这是分析法条规则、公文史料难以得知的。

未及半年，1914年2月梁启超卸任司法总长，然而，余绍宋在司法部任职则维持到1920年代，属员并未随着长官更换而去职，这说明司法部具有一定的特殊性。一般认为，北京政府内阁更迭频繁，总理和各部总长、次长确实频繁更换，但类似司法部这样具有一定专业要求的部门，中下层级人员则相对稳定。在讲求法律专业性、法律职业共同体的理念下，这些人员形成了一个“圈子”。余绍宋的交游圈子，以法律界人士为多，他与王宠惠、罗文干、林长民、余榮昌、石志泉等法律界头面人物都保持着密切的交游关系，同时也有行政官员、文化人士。若以新旧之别眼光视之，以新式人员为多，但不排斥旧式人员，对于旧式律法人物，如董康、王式通、许受衡等，余绍宋并不排斥，也保持交游关系，通过这些旧式律法人士，余绍宋了解、认识、继承前清法制的不少优点。1926年余绍宋第二次出任司法次长时，对前清司法某些优点加以吸收，对旧式律法人物亦重新任用，他把死刑复核与无期徒刑复核分别交给两位前清刑官出身的人员许受衡、涂翀凤处理，理由是他们虽然是旧式刑官出身，但也了解新律，可谓知悉新旧律法。

余绍宋等人逐渐形成法界“圈子”，当圈子之外的“他者”介入时，他们自然会防范、抵制、斗争。1923年初，张绍曾组阁，司法总长为程克、次长为薛笃弼，程、薛两人并非法律界中人，当局让他们掌管司法行政事务，让余绍宋等人感到非常诧异，获悉后余氏第一反应是：“两人者均与司法绝无关系，此十二年来所无者。司法事业关系人民者至重，而政府乃以为各党派之酬酢物，至可伤心。”此后，余绍宋等人还有具体的抵制行动。

言及民国北京政府司法建设之艰难时，学界多归因于军阀干涉、财政窘迫、人才难得等外部因素，此固属事实。不过，余氏日记呈现了更为复杂的司法内外生态的变动过程：北京政府前期，军政势力干涉司法并不明显，亦不严重;及至中后期，随着国家文武结构失衡，中央地方权势易位，各地军阀分立，财政窘迫等，导致司法外部生态严重恶化。外部生态的恶化，不仅导致司法运转严重不畅，而引发了司法系统内部暗潮涌动，“法潮”迭起。值得注意的是，在强调专业化、职业化、共同体的同时，司法系统逐渐形成相对独立、自治(或封闭)的内部生态，产生各种盘根错节的关系网络。这些信息，往往是爬梳对比法条、公文而不易获知的，必须通过仔细分析余绍宋日记才可得知。

三 结语

让“人”回归法律史研究，目的是让法律规范、制度、司法过程鲜活起来，生动起来，从而更好地理解历史。毋庸置疑，这也源于近年来中外学界对此前历史研究中诸多问题的反思，如冰冷的结构、艰涩的模式、枯燥的叙述等，因此重新思考研究路径和方法，如叙事的文学转向、重视个体的心态和情感、关注人的日常生活等等。对研究者来说，这些都不难理解。目前看来，最大的限制是相关史料的缺乏，在很多情况下，法律参与者的个人史料很少，难以深入细致考察。

从上述唐烜、余绍宋的例子中，研究者或许能感觉到私密性史料例如日记、书信函札，在法律史研究中的独特作用。近年来，日记、书信文献颇受学界欢迎，利用这类史料从事历史研究逐渐流行，与正史、档案、公文、报刊、方志等史料文献相比，日记、书信史料别具价值，这主要源于这类史料的私密特性。以日记为例，日记属于私人文献，以逐日记事的方式(一般是当天所记，也有数日后补记)，经过逐日、逐月、逐年记录，积累而成，“这种在光阴流转中逐步形成的编年体文献，将作者的言行、见闻、思想乃至情绪，随时定格、固化后，‘镶嵌'在特定的‘地层’中，日记的‘原始性’也因此而与众不同”。无疑，这是很能体现历史人物主体性的史料。当然，世界上不存在没有问题的史料，日记、书信等私密性史料也有其问题，这点在此不展开讨论。相对而言，较为理想的做法是，把多样化史料结合起来，进行对比和综合运用：公开史料与私密史料、制度史料与实践史料、条文史料与主体史料之结合。唯有如此，在法律史研究过程中，才能力避只见制度、不见主体，只闻宏观论说、不闻微观个体声音之倾向，做到宏观与微观、结构与主体、群体与个体之平衡。

近年来，一些法律史学者已开始反思没有“人”的法律史研究之问题，认为让“人”回归法律制订、运用、实践的历史过程中，可以使得法律史变得更有质感。因此，法律史学者除了利用律令典章和法律文书之外，也阅读和运用日记、书信等私密性史料。例如，中山大学徐忠明利用晚清广东地方官员杜凤治日记开展的相关研究;华东政法大学龚汝富多年从事近代江西法律人物的史料收集和研究，并指导学生以法律人物沈锡庆日记为核心史料开展相关研究;清华大学陈新宇教授，多年来对法律史上“失踪者”的寻找与探讨，凡此种种，都是可贵的探索。

最后，值得提醒的是，目前学界也出现不少研究“群体”的著作。这类主题的论著，研究者多半借着社会科学理论和方法，处理更多的是群体的“人”。在科学观念的指引下，研究者一般致力于求取客观知识，往往让“个人”消失才显得“科学”，这样论著中的“人”往往被群体化，然后群体被抽象化，结果是个体真人的消失。这种研究，表面上有“人”，实际上也是没“人”了。当然，我们也深知，那种完全回到传统时代的纪传体式的人物研究，把各种规则、制度、事件通过人物来记述，已经不可能，也未必可取，而应在吸收新史学以来各种新理论、新方法、新成果的基础上，让“人”回归历史研究之中。

作者李在全，系中国历史研究院近代史研究所研究员

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