▐ 撰文／游伟

刑法介入社会生活应持一种什么样的态度，这是刑事政策中带根本性的问题。

事实上，社会秩序的维护和个人自由的保障是不容易协调的。

在社会转型时期，刑法对社会生活的介入度问题尤其引人注目。

在社会迅速变动中，新旧价值观念之间发生剧烈的冲撞，为了避免社会陷于无序，刑事立法的内容必须与原社会基本价值观念中仍然合理的因素保持一致。否则，就会令社会大众因社会心理的失落而变得无所适从。

正如有学者所说，刑法规定的内容应当与社会保持一种最大限度的一致性，即表述新法的基本原理必须与已形成的文化和法律原则保持一致并具有延续性。

另一方面，对新出现的价值观念，刑法也应担负起扶持与保护的责任。

在这样社会中，人们对刑法抱有很大的期望，同时，国家为了维护社会秩序，也会不自觉地对刑法寄予厚望。这样，表现在刑事立法和司法活动中，理性的因素往往屈从于感性的因素，刑法观念发达，犯罪化观念活跃， “严打”就成了这一观念的现实外化。

在刑法的秩序维护与人权保障的关系上，我们丝毫不怀疑秩序维护是刑法追求的价值目标。

我们难以想象在一个混乱的社会环境下能有多少自由可言。但是，当两者发生冲突时，我们又很难得出“秩序”重于“自由”，“秩序”必须得到法律优先保护的结论。

事实上，秩序的追求，总伴随着对他人权利自由的相对限制与剥夺，因此，对秩序的追求反而应持这样一个目标，即为了人们享受更多的自由。否则，秩序的追求便会偏离正义的轨道。

日本著名学者西原春夫先生指出，刑法所保护的利益是以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。

因此，从本质上来说，社会秩序并不与个人自由、权利相冲突，法律所保护的社会秩序与个人自由之间具有内在的一致性。这在一定程度上说明，个人自由是法律维护社会秩序的终极目标。

正如洛克所言：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，而并不在这里受法律约束的人们的一般福利范围之外做出规定。”

马克思也曾指出：“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律的形式存在的。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。”

秩序、自由虽然具有内在的一致性，但那是针对法律终极目标的追求而言的，在实际具体的条件下，秩序与自由又不可避免地会发生某些冲突。

尽管人们期望刑法“努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡”，事实上，刑法也只有在两个保护（即保护社会利益和保护个人利益）上取得平衡，才能发挥其理想的功能。

但是，“平衡”又常常是相对的，它是一种理想追求，在具体的司法运作中，刑法的社会功能与个人权利保障功能之间，是永远不可能有绝对的平衡的，人们都将面临这样两种观念的侧重面的选择。

在这一点上，存在着两种模式，

一是选择个人自由、权利为主导，即个人本位或民法本位的价值观模式，这种模式下的刑事立法和司法，关注对个人权利、自由的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理地划定犯罪圈、刑罚圈，以保障公民的权利、自由不受刑法的过度干预，从而使刑法对社会生活的干预界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内，强调其他法律手段在社会生活中的调控作用，即强调刑法对社会生活的最低限制干预；

二是选择社会保护功能为主导的模式，即社会本位的立法价值观模式，这一模式下的刑事立法和司法，侧重于社会利益的保护，强调刑法对社会生活的全面干预，刑法广泛地涉足公民个人的生活领域，过分强调刑法在调控社会生活中的作用。

刑事立法和司法上的上述选择两种模式，实质上是两种不同的犯罪观的现实外化。

前一种模式所体现的如果是一种适度犯罪化思想的话，那么，后一种模式可以称之为过度犯罪化思想。

过度犯罪化思想是我国整个封建社会刑事立法和司法的特点，这种观念对我国当前的法律实践影响深远。比如在“严打”期间，一些地方的司法机关擅自扩大“严打”的对象范围，对所有犯罪实行“水涨船高”，一律从重判处，甚至对具有从轻、减轻情节的犯罪案件也一律从重处罚。

对于这两种犯罪化思想，我们虽然不能简单地做出孰优孰劣的评价，但从刑法的演进史上看，“刑法的进步在于刑法观念的更新。在国际社会普遍强调人权，人权意识凸现的今天，刑法的人权保障机能将受到应有的重视。人权保障作为刑法机能之一，甚至被视为刑法现代化的一个重要标志。”

因此，适度犯罪化、刑罚化思想，必然代表刑事立法和司法的未来走向。这既是由刑法（罚）本身的严厉性和侵害性特征所决定，同时也是由刑法的最后手段性特性所决定的。刑法的最富侵害性特征决定了它对社会生活的介入只能是最低限度的，即只能以维护社会公共安全与秩序的绝对必需为限。

正如德国刑法学家耶施克所认为的，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。

我国进行的每一次“严打”活动，都有明确的对象范围，能否由此就认为已经把“严打”限制在了维护公共安全秩序所必需的最小范围之内？

我们认为，不能简单地得出肯定的结论。

这是因为，一方面，由于“严打”的界限本身并无确切的法律标准，比如“严重暴力”的“严重”如何判断？“严重影响群众安全的多发性犯罪”中的 “严重”、“多发”又怎样划定？从现行法律的规定中，我们难以找到具体的标准。也正因为如此，司法实践中突破这些界限的现象才有时发生；

另一方面，如果可以在两者之间简单地划上等号，那就意味着，只要我们事先确定一定的对象，然后进行“严打”就具备了当然的合理性，这显然是与刑法的人权保障等的目标相背离的，也不符合刑法的最低限度干预原则。

最低干预原则符合哪些具体的内容呢？即对“绝对必需”应当怎样理解。

在这点上，耶施克的看法为我们理解问题提供了具体的思路，他说：

第一，对于某一反社会的行为，只要它未对社会赖以正常运转的基本价值观念、基本秩序造成不可容忍的侵害，即在社会基本的价值观念影响下，社会仍能维持其基本的秩序状态，就没有必要对这一类行为犯罪化。

第二，对一类犯罪，只要它还未对普通的价值观念、正常的社会秩序造成极大的破坏，就不应轻易启动刑法的优先权。

第三，在其他法律手段可以满足社会基本秩序运转需要时，刑法只能作为潜在的保障手段而存在。

第四，适用较轻的刑罚就足以抗制犯罪时，就应排除重刑的适用，即刑事立法规定的刑罚及刑事司法适用的刑罚量，必须以足以预防和控制犯罪为限。

准确理解刑法最低限度干预原则的具体内涵，对摒弃“严打”思维和限制刑法适用范围具有重要意义，它既可以成为划定刑法阶段性适用重点对象的依据，又可为启动特定刑事政策在时机上提供原则指导。