法律责任的减轻和免除，即通常所说的“免责”。 “免责”同“无责任”、“不负责任”在内涵上是不同的。“免责”≠“证成”

2.免责的条件和方式：时效免责、不诉免责、自首、立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责、不可抗力免责、赦免

第九章 中国社会主义法理学的历史文化基础一、中国传统法学思想的形成与发展

中国传统法学思想的形成和发展经历了萌芽、夏商周、春秋战国、秦至清的发展阶段。

（一）法观念的产生

共同规律：随着私有财产日益增多、贫富分化、阶级出现、国家形成而产生。

中国法律的源头：一是部落联盟时期日益频繁的部落战争、导致了“刑”的出现；二是先民的祭祀导致了“礼”的形成与发展。

1.刑与礼的起源

“刑起于兵”：“兵”即战争，“黄帝以兵定天下，此刑之大者”。“刑”起源于战争，这是中国古人的共识，也是法律起源的共同规律。

剩余产品的出现，使氏族间战争中的俘虏有了价值。俘虏不再被杀死而是被用作奴隶使用，于是阶级出现了。

战争中的俘虏既然成为奴隶，也就成为“刑”所镇压的对象。

发端于部落战争中的“刑”仅仅是中国传统法的一个组成部分。若要论述法的源头，又不能不论及“礼”。

“礼”最初是指部落中的祭祀活动。“礼”的规范，一部分直接源于风俗习惯并通过祭祀而获得更大的权威。

风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持的；“礼”则是通过人们的“敬畏之心”来贯彻的，已经达到了“习惯法”的程度。

2.法观念的产生及中国古人对“法”的认识

由于中国古代法律产生于部落间的战争和部落的祭祀与风俗习惯，所以当时人们对法的认识应该有两方面内容，即融残酷与温情于一体。

对于战争中的“刑”，人们注重它的镇压和威慑作用。而对于“礼”，人们更注重它所体现的神意和人情。

所以，中国古代的法也不是像近代一些法学家所认为的仅仅指“刑”，“刑”只是中国古代法的一个方面。

古代的法：刑与礼，残酷与温情于一体。

古人所说的“法”，与我们现在所说的法既有联系，又有区别。

从广义上说，古人所说的法的内涵远比我们现在所说的法宽泛：神意祖制、自然规律、风俗习惯、国家制度、乡规民约等，皆可以“法”统称。这个“法”的层次十分复杂，既包括理念意识，也包括制度规则。

从狭义上说，古人所说的法专指“律”及“刑”。在“法”上，中西之间有重大差异：

首先，中国古人说到“法”时，大都指制度规章，也就是国家的禁令；而法所体现的精神、道理即严复所言的“是非”问题，则用“礼”、“理”等字来表达。西方的“法”则融禁条、规范、制度、原理、精神于一体，一个“法”字包括了中文的理、礼、法、制所表达的内容。

其次，由于思维方式的差异，中国人在理解西方“法”时，往往会产生两种误解： 一是僵化地以中文“法”字对于西方之“法”，割裂了礼、理与法的关系，找不到中国

古代法的精神之所在，片面地认为中国古代法只有制度条文，甚至只有刑罚，而法的精神匮乏。

二是片面地用中国古代法去理解西方近代意义的法，认为法就是规章制度，忽略了西方法背后的精神。

（二）夏商周的法学思想

1.王权神授

夏商西周时期是国家形成时期。

与神权法观念相适应，当时的人们将“王”的权力看作是天意或神意的产物，人世间的最高统治者也被称为“天子”，代天在人间行使统治权，也就是“王权神授”。

2.皇天无亲，惟德是辅

周人代商后，需要总结商亡的教训，也需要对自己统治的合法性进行解释。于是统治者提出了“天命转移”说，以补充夏商“天命”思想。

所谓“天命转移”，是说上天对下界之民一视同仁，无偏无党。公正的“天”将统治民众的权力只交给有“德”之人。

那么，统治者的“德”是什么呢？

·周初统治者认为“德”是怀着敬畏的心情，兢兢业业地治理国家，关心民众的疾苦， “保民”并得“民心”。“民之所欲，天必从之”，要获得天命并想长久地维持统治，不仅仅是要将最好的东西作为祭品奉献给上天，而且更重要的是要保护好民众，如周公告诫的“怀保小民，惠鲜鳒寡”，即体贴民众，爱护孤苦无助的鳒寡弱势之人。

天命、有德和民心三位一体，构成了统治权合法性的基础。

后人用“重民”概括西周初期统治者的这种思想，这也是孟子及中国古代“民本”思想的源头。

3.明德慎罚

在重民思想的指导下，周公提出了“明德慎罚”的主张。

明德慎罚的思想为后世所借鉴，是中国古代“德治”的思想之源。所谓“明德”，是要求统治者自身有德，以身作则，为民表率。“明德”还有一个重要的内容是以“礼”教化人民。

这里的“德”是指人人都应该具有的“亲亲”（亲爱自己的亲人，首先要孝敬自己的父母）、“尊尊”（尊敬自己的上级，首先要忠于君主）、“长长”（恭顺长者）、“男女有别”（男尊女卑）之情，这些由人之常情派生出的惠孝节义的道德规范，也是周礼的根本所在。

所谓“慎罚”是要求统治者在使用刑罚时要谨慎，要罚当其罪。

西周初期的统治者看到了刑罚在维护社会秩序方面所具有的积极作用，但同时也深刻地认识到了刑罚作用的有限性以及易导致社会矛盾激化的负面作用。

“明德慎罚”说明西周初期的法律是以教化和刑罚构成的，而教化是这个体系的主导。在西周，教化的内容是人伦，教化的对象也是普遍的：君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、

夫义妇顺。

（三）春秋战国的法学思想

这一时期由分封制走向集权制、由宗法制走向官僚制过渡的时期。

在这个过程中，儒家思想和法家思想的对立与融合，为中国古代法律模式、中华法系的形成奠定了理论基础。

儒家的主张：儒家思想体系以“仁”为核心，主张中庸之道。在法律方面，儒家主张法治、德治与人治，反对法家激进的社会变革和严刑峻法、“缘法而治”等之国主张。

儒家的法律主张可以归结为以下几点：

1.礼治与法治

所谓礼治，就是儒家所说的“为国以礼”。

儒家主张改良社会，但反对抛弃传统。儒家认为：西周社会中的礼，一些具体的制度和条文随着社会发展是可以被淘汰的，但礼所体现的宗旨和精神——亲亲、尊尊、长长、男女有别是不能改变的。

礼是法的指导。与具体的法相比，礼所体现的原则是首位的。法只有在与礼的精神一致时才具有价值，与礼相悖的法不仅毫无价值，而且是天下大乱的根源。

2.德治与法治

“德治”是先秦儒家法律思想的核心内容。

德治的主要内容是反对法家主张的“以力服人”的“霸道”，反对统治者横征暴敛，严刑峻法，主张效仿西周，兴礼教，实行“以理服人”的“王道”。

先秦儒家的“德治”思想是西周初期“明德慎罚”思想的继承和发展。在汉武帝时期， 这一思想又成为正统法律思想的核心，并一直是中国古代立法的指导思想。

在西周分封贵族制下的为政方式和思想在集权官僚制的社会中任然被沿用，大致有这样两个原因：一是儒家并不固守传统，而是对传统的思想进行改良和更新；二是“德治”思想中有糟粕，也有精华，而其精华在人类社会的历史发展中具有普遍意义，不会随着王朝的更迭和历史的演变而消失。

3.人治与法治

先秦儒家认为，国家的安危取决于统治者尤其是国家的道德和素养。人们现在用“认知” 或“贤人政治”概括。

儒家的“人治”主要有两个内容：一是认为君主的言行表率作用较制度、法律的完善更为重要；二是认为在治理国家中选拔德才兼备的人比建立制度更为重要。

“人治”思想的核心论题是“人”与“法”的关系，即在治国中是统治者的道德品德更为重要，还是制度与法律更为重要。儒家对此的回答是“人”（主要指统治者）的品德与自律更为重要。

儒家的人治思想所强调的不是“权力大于法律”，而是认为在治理国家中，统治者的素质较制度更为重要。这种人治思想推动了中国古代帝王教育和人才选拔制度的完善。

法家的法律主张：

1.“不务德而务法”的历史进化观

法家持有进化的历史观，对儒家德治、礼治、人治主张不以为然，认为“法与时转则治， 治与世宜则有功”。在法家看来，儒家提倡的“以理服人”的“王道”时代已经结束，而现时代的特征是“以力服人”，“不务德而务法”是历史发展的必然。

2.“以法为本”的立法、执法主张

法家认为，制度与法令是君主治理国家的根本，如果说“道”是不可抗拒的客观规律， 那么法就是人类社会必须遵守的准则。

“以法为本”的核心内容是立法必须完备，执法必须公正。

法家的立法原则是：第一，法令须由国家统一制定；第二，法律必须体现国家的“公意”。法家将君主的长远利益和国家利益密切地结合，断言只有立“公法”才能“国治”而“兵

强”：“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。” 就执法而言，法家强调法的公正性，要求君主“缘法而治”或“垂法而治”。

这就是说，法律一旦制定后，任何人都不得违反，即使贵族，违法也要依法予以惩处； 即使平民，有功也要按制给予奖赏。

当法律条文与风俗、习惯、道德、人情发生冲突时，与儒家不同，法家毫不犹豫地要求君主遵循法律。

3.君主“抱法处势”的治国主张

法家强调制度与法令对君主治理国家的重要性，告诫君主“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。

法家还认为，法律也是维护君主权威最为有效的手段。有了法律这个治国的根本，君主才有至高无上的名位和权力。

当法律与君主的喜怒矛盾时，法家主张君主克制私欲，“释私任公”。

法家对君主的告诫，说明法家认识到了制度、规范在治理国家中不可或缺的作用。 在一般情况下，法家主张“抱法处势”。所谓“抱法”是要求君主从国家利益出发，设

立完备的法律并遵守它。所谓“处势”就是要君主牢牢掌握独尊的地位，掌握最高的立法权和司法权。

法家“以法为本”的最终目的是“以君为本”。

4.“厚赏重罚”的治民主张

法家认为，法是国家、君主设立的规范，民众无权立法，也无权议法，他们只要遵守法律的义务。但君主在制定法律时，应该顺从人性。

什么是人性？在法家看来，自私自利的“自为心”是每个人都有的。“自为心”导致了人们对财产、名誉、地位等“利”的争夺和对贫穷、灾难、刑罚等“害”的回避，这就是“好利恶害”的人之本性。

根据“好爵禄而恶刑罚”的人之本性，君主可以设立法令，用“厚赏”充分调动人们的好利之性，使人们趋之若鹜；用“重罚”充分利用人们的“恶害”的心理，使人们不敢越雷池一步。法因此而起到了统一民众言行和“兴功惧暴”的作用。法家这一主张，使法律在凝聚民众力量，富国强兵方面发挥巨大作用。

（四）秦至清的法家思想

以儒家学说为主的法律思想始终占据主导地位，并与大一统的思想主张相辅相成。 以儒家学说为主的法律思想的发展经历了秦汉礼法合一（儒法合流）的探索时期、魏晋

礼法合一的发展时期、隋唐礼法合一的法典化时期、宋明清礼法合一由完善走向僵化的时期。特点是“以儒家思想为本，兼容并蓄”，核心内容是“和谐”。

1.以儒家思想为本，兼容并蓄的思想体系

一是强调儒家学说的主导甚至是独尊地位；汉儒董仲舒将儒家学说的法律规概括为“德主刑辅”，强调立法、司法必须以礼教为原则。

二是随着社会实践的发展，法律思想融合、吸收了先秦诸子思想中有利于现实社会治理的各种学说。

对诸子百家学说的融合，显示了以儒家学说为主的法律思想的兼容性，而这种兼容性也赋予了它强大的生命力，造就了博大精深的中华法系。

以儒家学说为本，兼容并蓄的思想体系，不仅统一了人们对法律的认识，而且将儒家的理念与法家的制度融合成一个和谐统一的体系，使礼法合一的法律模式在法律实践中不断发展完善，并出现了《唐律疏议》这样具有深远历史意义和国际影响的中华法系代表作。

2.以“和谐”为核心理念的法律思想

先秦儒家的理想是“大同”之世，即人人自律、各得其所、社会和谐。

儒家之所以不赞成法家的主张，是因为儒家认为法家的主张往往会导致“苛政”，计划社会矛盾。用法家的法治治理国家如扬汤止沸。

儒家的法律主张，如礼治、人治、德治，都强调人们尤其是统治者的自我约束，强调民众自觉守法，即“有耻且格”。儒家认为，法律的目的在于促成而不是破坏社会的和谐。

以儒家为主的法律思想发展了先秦儒家的主张，并兼采道家、阴阳家之说，将和谐主张系统化。其内容如下：

一是人类与自然的和谐。先秦儒道两家的“天道观”有相似之处，即将人类社会看作是自然社会的一部分，认为人类社会的活动必须符合自然之道（天道）。

董仲舒杂糅了儒家“承天道以治人之情”及道家“道法自然”的思想，提出“天人合一” 的理论。

效法自然思想体现于立法之中，主张法律的宽简，强调法律的规律性和稳定性，反对朝令夕改。

二是民族间的和谐。儒家主张“王道”，即“以理服人”。民族无论大小强弱，都应该和睦友好地相处，而不应用武力对弱小的国家民族进行征服和吞并。

《礼记》阐述了处理中原地区与周边各民族间关系的原则：中央王朝应该宣扬自己的礼教，但要尊重不同民族和地区的风俗并帮助他们发展。

三是家庭和社会的和谐。鉴于秦法激化了社会矛盾，汉代以来，历代统治者都强调法律对弱者的“保护”作用。中国古代法的“正义观”就是抑强扶弱，对弱势群体给予充分的关注和体恤。

以强凌弱、以众暴寡在中国传统法理中被视为大罪恶，也是法律严惩的对象。

四是以多种治理方式保障和谐，使社会矛盾通过多种渠道得到解决。中国古代社会强调：“礼乐政刑、综合为治”。

中国古代法律制度不仅有惩罚的条款，还有旌表制度。这促成了社会“见贤思齐”的社会风尚，实际上也是对犯罪的有利预防。

3.明末清初以“天下之法”取代“一家之法”

明末清初是中国古代社会“天崩地解”的时期，延续了数千年的古代社会经济、政治出现了不同于以往的衰退象。

经济上，资本主义萌芽动摇了古代自给自足的经济基础；政治上，延续了两千余年的专制主义体制受到挑战。

时代造就了明末清初的启蒙思想家。他们对秦以来的政治制度和法律制度进行了大胆的怀疑和批判，并提出了一些解决办法。

这一时期对传统的反省不同于洋务运动、戊戌变法和辛亥革命。这是场发自内部的几乎没有外界影响的传统更新，启蒙思想家在批判传统的同时，更注意汲取传统的营养，弘扬传统的精华。

明末清初启蒙思想家的代表人物是黄宗羲、顾炎武、王夫之、唐甄等人。他们直接继承了先秦儒家，尤其是继承了孟子“民贵君亲”的民本思想，质疑秦以来皇权至上的制度以及法律对这种不合理制度的维护。启蒙思想家对法的正当性的追问，弘扬了中国传统法律文化中的优秀成分。

二、近代法理学的探索与改革

（一）法律理念与法权意识的萌生

1.西方法律理念的引入

师夷长技以制夷——洋务运动——变法变法目标：君主立宪

首先，鼓吹变法维新，主张法律应因时而变；其次，反对君主专制，主张开国会、立宪法；再次，改革旧律，制定“为民而立”之法。

2.权利概念的出现与发展

在戊戌变法前后，近代西方以天赋人权为基础的法权思想，在维新派的倡导下逐渐得到社会的认可。

梁启超在其中做出了巨大贡献：1902年《论权利思想》，认为享有权利是人区别于动物的特征之一；古代中国仁政思想的缺陷就在于治人者有权，治于人者无权；权利要获得保障必须依靠法律。

“民权”一词于 1870年后由日本传入中国，在“人民的权威”与“人民的权利”意义上使用。

（二）对传统法学思想的扬弃

1.传统法学思想的局限性

最大问题在于它的核心是维护君主专制制度，局限性在于缺乏权利思想；

古代中国实质上是一种伦理法思想，其核心内容是君君、臣臣、夫夫、子子，三纲五常。变法以后，民主与民权逐渐成了中国法律的基本价值取向。

2.作为优秀文化遗产的传统法学思想

实践中维护君主专制；思想上还是有优秀的遗产：

1.民本思想

民本思想：民为邦本、本固邦宁

2.古代法治观念

要求君主“以法为本”、“缘法而治”；要求严格执法；

要求“刑无等级”、“法不阿贵”、“君臣上下贵贱皆从法”

3.儒家德治思想与法治

缺陷：对于道德能起到引导和制约统治者的作用寄予过高的期望，而对其可能失德的现实却缺乏应有的关注。

价值：所倡导的多管齐下、综合治理的治国方式值得肯定。

4.和谐思想与法治

儒家重视人与自然、民族之间、家庭与社会，以及治理手段之间的和谐，并以这种和谐思想指导法律的制定和执行，在立法和执法时注重“天理、国法和人情”，注重尊老爱幼、抚恤贫弱，注重司法的教化功能以及社会效果。

5.其他：慎刑、慎罚等

第十二章 中国社会主义法与经济、文化、社会一、社会主义法与经济

法被经济所决定：经济决定法律的性质、内容、发展变化趋势、作用的实现程度

法律服务于经济，对经济具有能动的反作用：

一是法律维护经济制度；

二是法律规范经济生活，保证经济有序运行；

三是法律通过规制、维护和保障经济关系，最终对生产力发展起到促进作用。

（一）维护社会主义基本经济制度

社会主义初级阶段的基本经济制度：坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展。

1.法律确认社会主义基经济制度

首先，法律为发展和壮大公有制经济提供保障；

其次，法律为巩固公有制经济的主体地位提供保障；

最后，法律通过确定平等保护原则使社会主义基本经济制度得以巩固。

2.法律保护社会主义基本经济制度

表现为法律使已经得到其确认的社会主义基本经济制度不受损害； 体现在立法、执法、司法活动中。

（二）对社会主义市场经济进行法律规制

在一定意义上，市场经济就是法治经济。

一方面，市场经济是竞争经济，能够有效地促进资本与劳动力的结合，实现资源配置效律最大化。竞争的市场经济体现了人在经济上的平等，有利于民主法治的发展；

另一方面，市场经济又带有自发性、滞后性、盲目性，容易产生拜金主义和商品拜物教， 破坏资源环境，形成不正当竞争与垄断，最终破坏市场经济秩序。这就需要法律的规制。

市场经济是培育法治的社会基础，法治为社会经济的正常运行提供制度规则。

1.法律对市场经济的宏观调控作用

第一，限制垄断，反对不正当竞争，克服市场自身缺陷；

第二，防止对资源环境的破坏，克服市场行为的外部缺陷性；

第三，克服市场经济不能提供公共产品的缺陷，满足公共利益的需要。

2.法律对市场经济的微观调整作用

第一，设定市场经济主体资格，合格的主体才有权进入市场； 第二，制定市场规范，实施市场监管；

第三，惩处不法行为，恢复社会秩序；

第四，建立破产制度，建立市场退出机制。

（三）通过调整生产关系促进生产力的发展

法并不直接与生产力发生关系，而是通过生产关系与生产力发生关系。作用方式：第一，促进人的发展；

第二，促进科学技术发展；

第四，通过提供科学有效的管理，为生产力发展创造条件。

二、社会主义法与文化

法律与包括道德、宗教在内的社会文化，不仅共同受社会经济基础的根本制约，它们之

间也由于具有共同的规范性特征而相互交叉重叠、相互影响，并形成一种独特的文化混合体

——法律意识和法律文化。

（一）社会主义法与道德

1.道德的概念与特点

道德是一种靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实施的社会行为规范。 它是人们关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点和

规范的总和。

道德并非自然的产物，也不是由抽象的人性先天决定的，而是根源于社会的物质生活条件以及在此基础上形成的社会关系。

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