摘 要：法律职业共同体本质上是“想象的共同体 ”，在中国当下语境表现得尤为突出。中国法律人具有异质性，因此需要对中国法律职业共同体的建构进路给出一些新的诠释。

关键词：法律职业共同体；想象的共同体；理性；建构

一、问题的提出：法律职业共同体的想象性

在国家―市民社会的研究范式下，法律职业共同体作为市民社会共同体的一种，被认为是连接政府与公民的中介。由于市民社会是自生自发的，随之而产生的各种职业共同体，包括法律职业共同体亦被认为是自生自发的。这种根基论(primordialism)的立场固然为法律职业共同体的存在获取了先验的合法性，但由于其脱离文化场域而未免显得空泛。如果我们立足中国经验，就会发现哈耶克意义上的自生自发秩序(spontaneous order)形成悖论。吊诡之处在于，哈耶克的自生自发秩序本义上是为自由传统获取历史理性，而在中国，自生自发秩序之目标进路极有可能是自由的反面。[1]故就本土场域而言，建构论（constructionism）的立场更具实践意义。此种观点认为，法律职业共同体不是基于市民社会的自然衍生而被给定，而是在特定的历史社会条件下被建构出来的。也就是说，是法律意识形态构成了法律人的共同体认同，从而催生了法律职业共同体。这就是安德森指出的“想象的共同体”(imagined community)。[2]

德国社会学家滕尼斯在其经典著作《共同体与社会》(Gemeinschaft und Gesellschaft)中首次提出了共同体的概念。德文Gemeinschaft一词可译为“共同体”，表示任何基于协作关系的有机组织形式。后续研究表明，就集体类型的意义而言，共同体通常有两种含义：其一是指共同拥有一个确定的物质空间或地理区域的群体（即社区），如邻里、城市、村庄等；其二则指具有共同特质、归属感，并且维持着形成社会实体的社会联系和社会互动的群体，如种族共同体、宗教共同体、学术或专业共同体。这实际上是基于地缘的与基于认同的区分。[3]可以发现，法律职业共同体是前述第二种共同体，也就是说，它是依靠其内在的价值认同一致而得以维系。用梁治平的话来说，就是需要“一种独一无二的法律方法论”的假定。[4]而这种价值认同或方法论假定是建立在共同体成员个体理性的基础之上的。

那么，存在此种价值认同一致的共同体吗？勿庸置疑，法律人必须首先是理性人和经济人。经济学关于理性（rationality）的经验研究对上述理论假设给出了否定的回答。以理性人为基础假设之一的经济学在以下两个方面给出价值合意不能的结论：一是主流经济学的阿罗不可能定理(Arrow's impossibility theorem)。阿罗不可能定理证明，在满足四个公理的条件下，社会选择不可能满足理性原则。（这四个公理是：完备性，独立于无关选择公理，弱帕累托原则，非独裁性）。阿罗不可能定理的深刻之处即在于揭示了在通常情况下，当社会所有成员的偏好为已知时，不可能通过一定的方法从个人偏好次序得出社会偏好次序，不可能通过一定的程序准确地表达社会全体成员的个人偏好或者达到合意的公共决策。将此定理运用于共同体研究，一个必要的推论即是：在理性人假设下，不可能达成价值合意一致和具备集体理性的法律职业共同体，我们必须在某种程度上承认法律人的原子性(Atomicity)。二是近年来发展迅速的博弈论(Game theory)。博弈论的一个经典案例是囚徒困境(prisoner's dilemma)，该案例表明：个体理性和集体理性存在着深刻的矛盾，个体理性将导致集体非理性。[5]所以法律人之间通过博弈方式建立的共同体必然会带有非理性的特征。正如梁治平指出：法律方法论假定即使不算虚妄，至少是有几分天真。[6]因此，法律职业共同体作为职业社群乃是一种“想象的共同体”。我们固然可以宣称法律人分享一套与众不同的价值体系，但在中国语境下，此种价值体系乃是脆弱和不牢固的，将时刻受到其内价值多元和其外利益分歧的双重影响。中国社会在本质上乃是不同于西方的伦理社会，“伦理本位”强调的正是中国社会最深层的价值基础和建构原则。[7]虽然我们不排除社会达尔文主义在中国的应用，导致市民社会和法律职业共同体的“自由生成”，但是这样显然机会成本过高。“俟河之清，人寿几何”。至少在当下，法律职业共同体无法指望植根于我国市民社会的发展而自生自发。因此，基于现实需要，对法律职业共同体采取建构论的叙事策略便是确定和必要的。

二、建构的必要性和中国法律人的异质性

如同上文所指出的，法律职业共同体乃是价值维系的想象共同体，必须经由建构。这里的建构是一种社会关系，由论述和权力交织而成。也就是说，本文理解的建构不是社会工程，一俟完工便可高枕无忧；而是知识、权力网络中对法律人基本价值共识的建构和经营。之所以需要经营，是因为法律职业共同体并非本土场域自生，需要不断书写使之加强。那么，建构的必要性何在？如果我们贯彻边沁的功利主义进路，显然会将需求视为最本质和最直接的必要性来源。我们将对法律职业共同体的需求分为内生性需求和外生性需求。内生性需求是指原子化的法律人为了生存，发展，维护社会地位，自觉地以职业技术，职业语言，职业思维特征，职业伦理，职业信仰区别于一般社会人并组成集合体的要求。[8]一旦此种集合体得以组成，由于自身惯性，集合体本身也存在生存，发展和维护社会地位的要求。可见，内生化需求是原子化法律人和集合化共同体的综合需求。外生性需求是指外在于法律人和法律职业共同体的需求要求和促使法律职业共同体的建构形成。社会经济的发展，市民社会在我国的出现提供了外生性需求的根本来源。具体表现在：1、市场经济的发展要求法律作为游戏规则而存在，而法律人则是它们的制定者和仲裁者；2、民主政治的完善，使法律成为权利救济的手段；3、民众法治观念的加强，使越来越多的人采用法律的手段维护自己的合法权益。4、法制的健全与完善使法律的技术性增强，职业化程度加大。

问题在于：如同前文所述，中国社会在本质上乃是不同于西方社会的伦理社会，此种特质虽然在以西方范式为主要标准的现代化潮流冲击下已出现很大改变，但其核心价值并没有遭到严重破坏，反而随着西方对现代性的反思有复苏之迹象。从社会学视角上来看，中国社会和西方社会的最大区别即在于费孝通先生提出的“差序格局”。[9]在传统中国社会，个人并不凸显，作为社会最基本组织细胞的是家庭。差序格局的中心是“家我”(family oriented self),其逻辑起点是家庭、家族、亲缘关系和血缘关系。[10]尽管当代中国发生了重大的社会变迁，但是传统的差序格局模式赖以存在的社会条件仍然存在，差序格局被赋予现代内涵，依然在社会生活中发挥着重要作用。在当代中国社会，差序本身是一个复杂的结构，它不再单纯是儒家的伦理关系，而是包括伦理、情感和利益这三个维度的差序。[11]

因此，中国的法律人必须具备不同于西方法律人的一种素养，即他必须娴熟地处理差序格局，从而使得中国法律人在一开始就具备和西方同行不同的特征。于是，法律人的理性在当下的中国语境就具备不同的含义。在经济学意义上，法律人的理性是指追求自身效用最大化。显然，这是一种工具理性，这种工具理性的存在和发达是符合西方社会的发展逻辑的。但是在中国，由于法律人与差序格局的天然关联性，中国法律人的理性就是一种工具理性和价值理性的混合，是一种常识理性。这使得中国的法律人集合很难作为一个团体独立于社会，成为连接政府与公民的中介。

无可否认，西方的法律理性在初始带有极大的价值理性成分。但是自休谟以降的“除魅”运动导致了法的价值之维的弱化甚至丧失。在国外坚船利炮的威逼下，中国的法律被迫以修律的形式参与近代化进程。然而这种后发外生型的变法一开始就带有“中体西用”的目的，在深层上，更是成为除魅后西方法律的工具理性与中国传统实用精神的合谋。虽然以后的历史发展证明了“中体西用”之虚妄，正如殷海光先生指出的：所谓独立于“用”而且可与之截然划分为二的“体”，是而且只是一个玄学的构想（a metaphysical fiction）。[12]但这种深层的合谋却进一步凸显。特别是随着五四以来对传统中国道德伦理的怀疑，法律在某种程度上要日益肩负一部分原来“礼”的功能。这就使得中国的法律和法律人处在一个非常尴尬的境地。另外，改革开放以来的法律权威实际上来自于政府权威。这使得具有鲜明实用主义倾向的中国人在法律权威和政府权威之间“骑墙”。[13]实证研究表明，由于纠纷处理的权限在纠纷解决机构（包括居委会，行政机构等）之间有相当大的重合，交给这些机构解决纠纷一般比法律的解决更可取。所以在中国，法律的实用性非常有限。“没有理由认为正式的法律比已有的选择要好”。[14]这也说明法律职业者对中国社会生活的介入远没有想象中那么多，而是严重不足的。所以，中国法律人的价值认同必须建立在对传统资源的转化利用的基础上才是有绩效的。.否则，如果照搬西方法律职业共同体的工具理性，显然会助长法律人的“无根基化”。可以说，中国法律人先天不足，后天失调，其发展正是中国市民社会发展的一个缩影。

三、中国法律职业共同体的建构进路

在这种情形下，法律职业共同体的建构就会是一个极为复杂的课业，无法通过单一的措施诸如通过行政的方式建构法律人的价值认同。它必然是依附于我国经济、政治和社会文化的变革的漫长过程。那么，如何建构我国的法律职业共同体呢？

首要的问题是，建构什么？我们要建构的显然不是所谓的“法律职业共同体的实体”。正如上文所分析的，现实中并不存在这样的实体，因为法律职业共同体在本质上乃是“想象的共同体”。试图建构“实际”的法律职业共同体即使不是一种“致命的自负”，也是对实然和应然关系的混淆。所以，需要加以建构的对象乃是法律职业共同体的价值共识和职业认同，也就是共相问题。

其次，怎么建构？本文从制度层面和推进力层面给出一些尝试性的分析。

从制度层面来看，首先，中国法律职业共同体的建构应立基于对传统资源的转化利用。法律人必须清醒地认识到传统和现代性的关系。传统是内含于当下之中的，试图割裂二者的两分法是肤浅和片面的。传统与现代性是现代化过程中生生不断的“连续体”，背弃了传统的现代化是殖民地或半殖民地化，而背向现代化的传统则是自取灭亡的传统。[15]从西方经验来看，建立在理性假设和社会契约论基础上的法治模式并非完美无缺，已经遭到各种后现代主义者，特别是社群主义(Communitarianism)的反思和批判。如果我们义无反顾地拥抱工具理性，必然会面临西方国家同样的困境。在缺乏宗教信仰和盛行实用主义的中国，如果过分强调工具理性，必然会造成愈来愈多的“单向度的人” 。法律职业者不能成为现代铁笼(Iron Cage)的编织者，特别是在社会赋予法律人某种程度 “立德”使命的微妙情况下，更是应该如此。

李泽厚先生指出的新一轮的“儒法互用、礼法交融”或许是个值得努力的方向。这个模式区分了“社会性公德”和“宗教性私德”。社会性公德指现代生活所赖以维持的共同原则、规范、秩序、价值观念和行为方式，是具有很强他律性的规范伦理。宗教性私德是追寻“善”的自律性极强的美德伦理。也就是在差序格局中形成的传统儒家伦理。在明确区分二者的基础上，再研讨“宗教性私德”对“社会性公德”的范导和渗入。[16]这个思路和涂尔干为社会“失范”开出的药方有互补作用。在涂尔干那里，要消除社会的“失范”状态，必须重建集体意识和社会规范。而各种法人团体即职业群体以及职业群体层次上的集体意识形态和行为规范（职业伦理和职业规范）的建设，对于消除社会“失范”状态，重建社会秩序具有关键的意义。涂尔干主张建立一个以职业群体为支点的“合作社会”(Corporative Society)，其关键性工作必须通过在国家和个人之间的特殊层次―职业群体和职业伦理的层次上来进行，从而促成“道德个人主义”的实现。[17]

“假如没有道德，就不会有人类共同体，从而也不会有人类生活”。[18]我们认为，作为职业社群的法律职业共同体应该成为社会性公德和宗教性私德的中介。法律人必须首先成为社会性公德的代表。同时由于传统的惯性，他们生来即处在差序格局之中，具备天然的宗教性私德的基础。法律职业共同体的建构应该立足并超越差序格局。这并不是要求在法律职业共同体的建构过程中向习俗低头，而是要求法律人首先成为一个本土的社会人。这是在中国建构法律职业共同体必须处理的首要问题。

基于此，我们可以展开对法律职业共同体的制度性的建构和非制度性的建构。制度性建构主要包括法学教育和统一司法考试。其中，法学教育是源，是构建法律人价值认同的最终容器。 它通过法学院，职业培训等形式培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展。统一司法考试是对法律人价值认同的社会认可，表明社会认同法律人拥有一套与众不同的价值体系。从而对法律职业共同体的形成产生激励的作用。制度性建构的这两个方面缺一不可，不能偏废。缺乏法学教育，法律职业共同体的建构无从谈起。缺乏统一司法考试，法律职业共同体的建构乃是闭门造车。故此二者实为建构法律职业共同体的双翼，必须有机的加以结合。需要警惕的是，由于统一司法考试的利益相关性，往往使得急功近利者对司法考试的产生过度热衷，助长司法考试的产业化的倾向。如果听任这种趋势蔓延，将会造成学法律就是为了通过司法考试的路径依赖(path dependence)。这必然会给法学教育以严重影响，造成法学教育的“空洞化”。[19]因此，必须注意协调法学教育和统一司法考试之间的关系，逐步改革统一司法考试，将法律价值认同融入其中，而不应使其成为单纯的“记忆力比赛”。

非制度性建构是指通过示范，宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同。我们可以把法律职业共同体的制度性建构视为硬性的建构，而非制度性建构则是一种软性的建构。非制度性建构的重大意义在于使法律职业共同体的形成带有自生自发的色彩，从而减少法律职业共同体建构中的阻力。因为虽然任何共同体认同都是在社会过程中建构而成，但共同体认同一俟形成，便要极力掩盖自身的建构本质。唯有如此，被建构而成的共同体，才能以“自然”状态展现，获得天然的合法性。可见，非制度性建构在这里起了一种润滑剂的作用。

从推进力层面来看，既然我们要建构的是法律职业共同体的共相，那么学者，特别是法学者将起到不可替代的特殊作用。我们认为，先有法学共同体，后有法律职业共同体。如果学者们无法在法律职业共同体的共相问题上达成共识，是无法期待法律职业共同体的形成的。同时，学者通过著书立说，促使这一共识意识形态化。正如韦伯指出的：无论在何处，以促进理性化国家为发展方向的政治国家一概是由受过训练的法律学家发动的。[20]学者在制度性建构和非制度性建构中均有很大的作用。在制度性建构中，学者作为施教者，灌输法律职业伦理，塑造法律职业共同体的价值认同。在非制度性建构中，学者通过著书立说，影响舆论，宣传法治理念，影响和塑造社会对法律职业共同体的认可，从而对法律职业共同体的形成产生激励作用。

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[20] 马克斯•韦伯.学术与政治[M].北京：生活•读书•新知三联书店，1995.

Review the constructing of the legal professional community

Abstract: The legal professional community is“ imagined community ” in essence, which behaves particularly outstandingly in present Chinese linguistic context. Chinese law people have heterogeneity，therefore，we publish some new analyses on the constructing route of Chinese legal professional community.

Key Words: legal professional community; imagined community; rationality; construction

陈羽，浙江大学法学院，邮编：310028。电子邮箱：jurismasterzju@yahoo.com.cn