一、问题的引出

随着互联网应用的发展，涉及互联网的相关违法犯罪行为日益增多，互联网金融作为近年的新生事物，相关新型犯罪也开始涌现，且愈演愈烈，挑战着互联网生态，损害了国家和人民利益。因此，互联网金融犯罪的基本问题值得在学理、实务上进行研究。在研究互联网金融犯罪的过程中，应当立足于刑法教义学，依照罪刑法定等刑法基本原则对刑法进行解释。此外，要特别注意互联网金融犯罪过程中的正犯与狭义共犯的区分，其对利用刑法对犯罪分子罚当其罪具有重要意义。

2014年4月，“P2P平台第一案”——“东方创投案”暨邓亮、线李泽明非法吸收公众存款案的审判过程生动地体现了互联网金融犯罪刑事司法领域下的司法环境。本案中，互联网金融犯罪领域的典型问题如单位犯罪与否的认定、正犯与狭义共犯的区分、涉案数额的认定、被害人的赔偿方式等均有涉及。本文将对其进行逐一剖析，以归纳、总结我国刑事司法实践对互联网金融犯罪的处理态度。此外，本文试图从犯罪论的视野出发，审视互联网金融犯罪的若干基本法律问题，并提出对有关问题的思考。

二、互联网金融犯罪界说

互联网金融犯罪并非自然犯，因此对互联网金融犯罪基本范畴的界说非常重要。在本文看来，探究“互联网金融犯罪”范畴的基本方法不能够脱离刑法教义学的基本要求。倘若在其界说中脱离了刑法教义学，那么法律将“像18世纪自然法所展示的，走人法的不安定性和任意性”。[1]这恐怕与现代法治国家刑法的罪刑法定等基本精神相左。

（一）互联网金融犯罪概念的界定

近年来，学界和实务界对互联网金融犯罪的探讨正在不断增多，从现状到特点，从冋题到对策，从司法到立法。但是，由于其是新生事物，大家对其认识也在不断发展中，关于什么是互联网金融犯罪，其概念和内涵是什么，目前并无统一、规范的认识。一段时间以来，大家把计算机金融犯罪、网络金融犯罪、互联网金融犯罪混为一谈。厘清互联网金融犯罪的概念，对于聚焦研究对象，探讨问题和对策非常必要。笔者认为，互联网金融犯罪有广义和狭义两种理解，广义的理解一般将通过电信、计算机、电话等终端设备对金融领域实施的犯罪称为互联网金融犯罪或者网络金融犯罪。狭义的理解则是将互联网金融领域中实施的犯罪行为称为互联网金融犯罪。笔者本文探讨立足于第二种理解。

至于何谓互联网金融犯罪，笔者认为，互联网金融犯罪是指实施或者参与互联网金融活动的单位或者个人，在实施或者参与开设网上银行、实施互联网信贷、投资或者第三方支付等互联网金融行为[2]过程中，实施的危害金融秩序、互联网管理和侵犯公共或者个人财产，应当接受刑法处罚的行为。

（二）互联网金融犯罪与其他犯罪的区别

把握互联网金融犯罪与其他犯罪的区别，应当注意以下几个问题。

一是其与计算机金融犯罪的区别。传统的计算机金融犯罪，也称金融业计算机犯罪，一般指利用计算机对金融系统实施攻击，破坏金融系统或者实施贪污、职务侵占或者盗窃等犯罪活动，其本质上是一种利用计算机技术实施的侵犯财产犯罪。互联网金融犯罪是在各种互联网金融业态中实施的犯罪，可能涉及计算机技术，但未必以此作为犯罪手段，其所可能侵犯的也不限于财产，还可能危害金融市场秩序、社会管理秩序等。

二是其与普通金融犯罪的区别。刑法分则第三章关于侵犯金融犯罪有两节规定，即破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪。互联网金融犯罪并非刑法分则确定的罪名，而是随着形势发展出现的一类新型犯罪形态的统称，在现行刑法框架内确定罪名并不必然落在金融犯罪的章节。除了金融犯罪章节外，还可能触犯侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪。尤其需要指出的是，有些行为，可能不能为现行刑法罪名所涵盖，需要立法或者修法来补充和完善。

（三）互联网金融犯罪类型的梳理

从互联网金融的业务类型来看，互联网金融犯罪可以分为以下几类：一是涉及网上银行的犯罪；二是涉及互联网信贷、投资的犯罪；三是涉及第三方支付平台的犯罪。

从犯罪针对的对象来看，可以分为针对互联网金融系统的犯罪和以互联网金融行为面向的受众或者消费群体为对象的犯罪。

从犯罪手段来看，可以分为违反金融管理制度型犯罪、欺骗财产型犯罪、窃取信息型犯罪、攻击信息系统型犯罪等。

此外，还可以根据不同标准进行诸多分类，限于篇幅不一一列举。

三、犯罪论视野下互联网金融犯罪的有关问题

犯罪论的分析立足于刑法教义学，即通过解释学原理，以罪刑法定原则为基本指向，分析互联网金融犯罪的基本问题。

（一）互联网金融犯罪的成立要件

在本文看来，互联网金融犯罪的成立要件由犯罪客观要件和犯罪主观要件所构成。具体而言，犯罪客观要件主要讨论互联网金融犯罪的行为、危害后果等反映犯罪客观方面的要素；犯罪主观要件主要讨论互联网金融犯罪的故意等责任要素。

1.互联网金融犯罪的客观要件。

（1）互联网金融犯罪的犯罪主体及其侵犯的客体。犯罪的主体范围广泛，为一般主体，既可以包括单位，又可以包括自然人。具体来讲，在具有合法资质的金融机构和非金融机构开展互联网金融业务过程中，单位可以构成实施互联网金融犯罪的主体。在此需要注意的是，由于互联网金融机构是虚拟空间的存在，其设立依托于实体的公司或者单位，因此互联网金融犯罪主体为单位的，追究的往往是设立互联网金融机构的公司、单位。自然人犯罪主体情况较为复杂：第一种是有合法资质的金融机构或者非金融机构的从业人员实施的个人犯罪；第二种是合法金融机构或者非金融机构以外的人员通过成立假冒网络金融机构或者非金融机构实施虚假互联网金融行为的犯罪，其多为有组织、有分工的团体犯罪；第三种是互联网金融行为涉及的周边行为的行为人，如提供网络技术支持的辅助人员；第四种是分散主体，既并非互联网金融的从业人员，也非假冒互联网金融机构的人员。前三种人员属于有组织的，第四种人员则完全实行个体行为。简而言之，互联网金融犯罪的主体包括合法的互联网金融机构及其从业人员和非法设立的互联网金融机构以及其他自然人。

互联网金融犯罪所侵犯的客体表现多样且多为复杂客体。一般来讲，互联网金融犯罪侵犯的客体至少有三个：第一客体为金融管理秩序。如非法设立或者假冒金融机构，非法开展网络银行、互联网信贷、第三方支付等金融业务，其违反了国家对于金融领域的有关监管规定，危害国家的金融管理秩序。第二客体为互联网监管秩序。该类犯罪以互联网作为开展业务的媒介和平台，因此还侵犯了互联网的监管秩序。第三，由于金融业务的属性，其不可避免地涉及消费者的财产性权益，如互联网非法集资、互联网集资诈骗、互联网贷款诈骗、互联网金融诈骗类案件，因此互联网金融犯罪侵犯的客体还可能包括各类主体的合法财产所有权。此外，对于攻击金融信息计算机系统，破坏计算机信息系统数据的，其侵犯的客体还包括社会管理秩序中的计算机信息系统安全。对于非法获取、出售或者非法提供公民个人基本信息、信贷交易信息、信用信息的，其侵犯的客体还包括了公民的人身权利，等等。

（2）互联网金融犯罪罪名类型及客观表现特征。笔者以互联网金融犯罪的不同类型结合其不同主体来分类，具体分析基于互联网金融犯罪的客观表现方面的不同特征而实施的不同犯罪行为。

1）涉及网上银行之犯罪类型及客观表现特征。网上银行，是网络银行的一种情形，指基于计算机和互联网，在互联网上拥有独立网站，利用网络设备和其他电子手段向消费者提供信息、产品和服务的银行。[3]涉及网上银行的犯罪目前国内并不多见，但网上银行金融机构的准入资格和产品、服务运营监管尚不到位，因此网上银行存在产生金融犯罪的风险隐患，犯罪苗头显现。此类型较多涉及的罪名包括擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪等。擅自设立网上银行，可能触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十四条的规定，构成擅自设立金融机构罪。其客观构成要件为未经国家有关主管部门批准，擅自设立网上银行。未经批准，既包括没有依法提出设立申请便自行设立网上银行，也包括虽然提出申请但尚未得到正式批准便自行设立。利用网上银行非法吸收公众存款，触犯《刑法》第一百七十六条规定，构成非法吸收公众存款罪。其客观表现特征为利用网上银行，非法吸收公众存款。利用网上银行非法吸收公众存款犯罪手段的本质特征与传统的非法吸收公众存款犯罪并无区别。如其中所谓的“非法”包括主体不合法，如不具有吸收存款的合法资格，也包括主体虽合法，但未经主管机关批准，面向公众吸收资金或者不以吸收公众存款名义向社会不特定公众吸收资金，承诺还本付息的情形。互联网因素是其实施非法吸收公众存款的平台和媒介。利用网上银行洗钱犯罪，触犯《刑法》第一百九十一条的规定，构成洗钱罪。其客观表现特征为明知是毒品犯罪或黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，利用网上银行，通过为其提供资金账户等方式协助资金转移、汇往国外等行为。利用网上银行洗钱罪由于其交易行为在互联网虚拟环境中完成而更加隐蔽和不留痕迹，因此比其他手段实施的洗钱行为更加难以发现和查处。

涉及网上银行的犯罪行为还有很多，如大量的对网上银行系统实施攻击，非法获取财产性利益和商业信息、公民个人信息的犯罪行为，鉴于其与本文所讨论的互联网金融行为并无太大关联，故在此不作讨论。

2）涉及互联网信贷投资行为之犯罪类型及客观表现特征。互联网信贷，即P2P网贷，是指以网络信贷平台为媒介和载体，为个人与个人或者个人与小企业之间的借贷投资提供中介服务，资金汇划主要通过第三方支付机构完成的信贷行为。其收入来源主要是中介费、管理费、佣金、担保费等。互联网信贷行业自2007年进入中国，近年以来呈现爆炸式增长。但互联网信贷行业之前一直处于零监管状态，出现了大量问题，2013年以来出现倒闭潮，并出现了恶意跑路情况，这给公众带来了巨大损失，也给社会稳定带来隐患，其中部分行为可能涉及犯罪。目前，国内关于互联网信贷刑事案件仅有一例在处理过程中的案例，但发展较快且危害严重，故分析其是否构成犯罪以及构成何种犯罪，对于维护互联网金融秩序，保护国家和公众利益实有必要。互联网信贷投资行为所涉罪名除非法吸收公众存款罪外，还可能涉及诈骗类罪名如集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等。从客观表现形式看，互联网信贷投资犯罪一般首先成立投资公司，然后建立互联网站，推出借贷、投资中介服务，正常情况下，其收取中介费、管理费、佣金、担保费等并不危及客户资金的安全，不构成犯罪，但由于流程缺乏监管，部分环节存在监管漏洞，可能出现犯罪。

至于跑路企业，其一般都存在刑事犯罪行为。跑路公司一般具有以下特征：一是成立投资公司，其手续虽经审批，并取得了相关证照，但成立之初即以非法手段牟利为目的，故提供虚假、伪造的材料获得公司注册登记，取得营业证照；二是主要或者全部以互联网信贷投资为运营内容，基本没有网下业务；三是极力推介所谓品质好、投资回报率高的项目，吸引个人和小企业进行投资，或者以提供资金中介服务为名，以高息回报为诱饵，通过互联网平台吸引个人或者小企业进行投资，非法吸收公众存款；四是通过将个人或者小企业投资资金全部或者部分截留并予以侵吞，后择机卷款跑路。通过P2P非法吸收公众存款在操作手法上目前主要有三种表现形式：一是资金池模式，即通过募集资金设立资金池，“借新还旧”或再匹配债权人债权进行投资；二是发布虚假借款信息向不特定公众募集资金用于其他投资；三是发布虚假高利借款信息，并通过“借新还旧”短期募集大量资金。因此，P2P网贷投资行为中的犯罪客观行为的核心特征是编造虚假项目或者虚假信息非法集资和卷款跑路。与此同时，在判断究竟是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗等诈骗类罪名时，是否具有非法占有的目的是重要的标准。

3）涉及第三方支付行为之犯罪类型及其客观表现特征。第三方支付目前以阿里巴巴集团的支付宝为代表，是指与商业银行签约，具备一定实力和信誉保障的，为商品交易提供支付服务的第三方交易支持平台。第三方支付机构目前尚不属于金融机构，但其金融属性明显，业界均将其划人互联网金融范畴。目前以第三方支付机构为主体的犯罪行为尚未出现，涉及第三方支付平台的犯罪主体主要是第三方支付机构以外的人员。其涉及罪名有盗窃和诈骗等。其中盗窃罪主要是盗取他人支付宝账号，占有及处分其账户内资金。诈骗类案件目前出现的有：在淘宝网开设电子店铺，推销虚拟产品或者增值服务，吸引消费者投入资金，犯罪嫌疑人通过支付宝将资金全部非法占有并逃匿。在这两种情况下，支付宝是作为犯罪对象或者犯罪手段，严格来说并非本文聚焦的典型的互联网金融犯罪，但由于在实践中涉及第三方支付机构的监管行为是否适当，以及应否承担相应的民事甚至刑事责任，故笔者仍在此予以简要论述。

需要指出的是，以第三方支付机构为主体的犯罪尚未出现，但不代表其将来不出现。其一是在中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》第四十三条、四十五条、四十七条中，规定了多种违法情形，并规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；其二是目前利用第三方支付平台进行融资的情形大量涌现，因此不排除非法集资类犯罪和金融诈骗类犯罪的产生。

2.互联网金融犯罪的主观要件。故意、过失，是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的心理态度。互联网金融犯罪主观方面只能由故意构成。

犯罪故意具有认识因素和意志因素两层内涵。

认识因素。所谓犯罪故意的认识因素，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度。就互联网金融犯罪而言，犯罪故意中的认识因素是指犯罪行为对我国金融秩序侵害性或威胁性的认识。其包含以下几个层次：（1）行为的性质，指互联网金融犯罪中行为人对于违法性的认识；（2）行为的客体，指行为人对于客体属性的认识；（3）行为的结果，指互联网金融犯罪的行为人对于其行为造成的危害结果的认识；（4）行为与结果因果关系的认识。

意志因素。在互联网金融犯罪中，犯罪故意的意志因素是指行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果之前提下，决定实施该种犯罪的心理态度。因此其含有“希望”与“放任”两种形态。

依照我国《刑法》规定，故意犯罪可以分为直接故意与间接故意两种类型。具体到互联网金融犯罪的犯罪故意范畴中，直接故意，是指互联网金融犯罪的行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；间接故意，是指互联网金融犯罪的行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以至于这种结果发生的心理态度。

（二）互联网金融犯罪的若干特殊形态

谈及互联网犯罪的共犯问题，有必要引入“正犯”与“狭义共犯”的概念。“正犯”的范畴包含“直接正犯”与“间接正犯”；“狭义共犯”的范畴包含“教唆犯”与“帮助犯”。

1.互联网金融犯罪中的正犯。直接正犯，是指亲手实施犯罪，实现了犯罪的主、客观构成要件，并应对此承担刑事责任的犯罪主体。具体而言，具有合法资质的金融机构和非金融机构在开展互联网金融业务过程中，单位构成实施互联网金融犯罪的正犯。自然人正犯较为复杂，第一种是有合法资质的、实施互联网金融犯罪的金融机构或者非金融机构的从业人员；第二种是合法金融机构或者非金融机构以外的人员。

间接正犯，是指将他人作为犯罪工具，以实现自己犯罪目的的主体。在互联网金融犯罪的范畴中，互联网平台具有虚拟性，因此犯罪嫌疑人非常容易利用互联网平台实施互联网金融犯罪。在互联网金融犯罪的司法实践中，必须特别注意区分直接正犯与间接正犯，防止没有实施犯罪行为的互联网平台陷入刑事指控。

2.互联网金融犯罪中的狭义共犯。教唆犯，是指引起他人的犯意的人。在互联网金融犯罪中，教唆犯往往利用互联网的广泛性、便利性、隐蔽性，教唆他人实施犯罪。

帮助犯，是指故意对犯罪人提供帮助的人。在互联网金融犯罪中，实施犯罪的主体呈现团伙作案的大趋势。在犯罪团伙中，犯罪分子往往组织严密、分工密切，存在大量的帮助犯。

3.以P2P平台第一案为例的分析。在著名的“P2P平台第一案”——“东方创投案”暨邓亮、线李泽明非法吸收公众存款案中，深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉[2014]1063号起诉书指控被告人邓亮、线李泽明犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月4日向广东省深圳市罗湖区人民法院提起公诉。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人邓亮于2013年5月出资注册成立深圳誉东方投资管理有限公司，由被告人邓亮任法人代表及公司负责人，被告人线李泽明任运营总监，深圳誉东方投资管理有限公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%～4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。截至2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币126736562.39元。2013年11月2日，被告人邓亮前往公安机关投案自首；2013年12月18日，被告人线李泽明前往公安机关投案自首。被告人邓亮承认控罪，对指控的事实及证据无异议。被告人线李泽明承认控罪，对指控的事实及证据无异议。法院认为，被告人邓亮、线李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人邓亮系公司的法定代表人及负责人，并全面掌控、支配吸收到的资金，起主要作用，是主犯；被告人线李泽明受雇参与犯罪，负责公司运营管理，但对吸收的资金支配无决定权，起次要作用，可以减轻处罚。法院判决被告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；判决被告人线李泽明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。[4]

本案对互联网金融犯罪理论的研究具有指导意义。由于该案是“P2P平台第一案”，因此本案中的若干争议焦点的处理尤显重要。具体而言，这些争议焦点为单位犯罪与否的认定、正犯与狭义共犯的区分、涉案数额的认定、被害人的赔偿方式。

单位犯罪与否的认定。对被告人邓亮的辩护人关于本案系单位犯罪的意见，法院认为，本案犯罪虽以单位名义实施，但涉案单位深圳誉东方投资管理有限公司系被告人邓亮为实施非法吸收公众存款犯罪而成立，且成立后主要用于实施犯罪，应认定为个人犯罪。对该意见，法院不予采纳。

正犯与狭义共犯的区分。被告人邓亮、被告人李泽明系共同犯罪。被告人邓亮直接实施了非法吸收公众存款的行为，因此其是正犯；被告人线李泽明在本案中没有起主要作用，其没有直接参与非法吸收公众存款的行为，但是为被告人李亮非法吸收公众存款提供帮助，系属狭义共犯中的帮助犯。

涉案数额的认定、被害人的赔偿方式。法院认定，冻结在案的中国银行深圳分行和记黄埔中航地产有限公司名下账户内资金人民币2200万元、中信银行李泽明名下账户内资金3181933.58元，对非法所得予以追缴，并按投资参与人未归还本金比例返还投资参与人。此处，“按投资参与人未归还本金比例返还投资参与人”值得研究。就此而言，可见本案基本体现了互联网金融犯罪中非法吸收公众存款罪的刑事司法生态。

实际上，互联网金融跨界的特点以及其侵犯客体的复杂多样性，决定了涉及互联网金融的犯罪多为有组织犯罪，这必然会涉及共同犯罪的处理问题。比如擅自设立互联网金融机构，其必然是多人有组织、有分工的共同行为，否则犯罪行为难以完成。其中组织者、领导者承担全部刑事责任，对于其中承担技术支持、系统维护或者咨询等辅助、帮助的人员，则应以各自实施的行为结合其主观故意来判断是否构成犯罪以及构成何种犯罪。因此，实务中，互联网金融刑事案件中，犯罪嫌疑人触犯的可以是金融犯罪的罪名，也可以是非金融犯罪的罪名。其中主犯可能涉及多个不同章节的罪名。

四、互联网金融犯罪的若干前沿问题

（一）互联网金融行为中特殊情况下刑事和民事责任的判断问题

互联网金融犯罪在处理中还会涉及一些特殊情况和特殊主体，其在犯罪完成的过程中起到了作用，但司法机关在判断是否构成犯罪以及如何承担责任方面会遇到困难。典型的有两种情形：一种是网络推广行为。搜索引擎对于实施了违法犯罪的互联网金融机构或者行为进行了推广或者加V，在一定程度上引起网民的误认，促进了犯罪的顺利完成，或者扩大了犯罪的损害后果。另外一种情形是第三方支付机构在接到用户投诉举报称账户被盗用等情况下，未采取及时有效的措施，导致损害继续发生扩大或者未及时提醒其他支付用户停止支付行为，导致新的受害者产生。这两种情况下，网络推广者和第三方支付机构是否应当承担相应责任？是民事责任还是刑事责任？单纯从刑法理论角度来看，只要上述主体的行为依照刑法分则有关规定，具备了犯罪构成的全部要件，即可构成犯罪。但是目前，笔者认为，不宜贸然动用刑事处罚手段，可先从民事责任角度解决被害人的损失问题。对此问题，从根本上，我们应当考虑我国互联网金融发展的现状，在现有监管尚不到位的情况下，从加强监管、明确主体责任和权利、强化行业行为规范、交易规则等方面人手来解决遇到的问题，从而保护企业的正当权利，规范行业发展。

（二）刑法规制互联网金融行为的滞后性问题

作为金融和互联网结合的产物，互联网金融近年来迅猛发展，国家和社会对其认知尚不够完全，国家的监管政策、监管措施和有关规定远远不能跟上其发展的步伐。因此，互联网金融出现大量的问题和隐患，给政府和法律提出了严峻的挑战。《刑法》作为处罚违法行为的最严厉的手段，是法律调整人们行为的最后防线，其属性必然使其带有滞后性。更多地要依靠国家尽快确定监管政策、监管原则和监管措施，用行政的手段对互联网金融进行规制，以保障其健康有序地发展。在此过程中，应有针对性地对现行法律、法规进行修订，增加互联网金融的内容，以适应互联网金融发展的需要。

【注释】

常国锋，法学硕士，北京市人民检察院第一分院检察员，行政检察处处长。

肖飒，法学硕士，北京大成律师事务所高级律师，北京市网贷协会法律顾问。

张际枫，法学博士，北京市人民检察院第一分院检察员，法律政策研究室主任。

[1]阿尔图?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔著，郑永流译：《当代法治学和法律理论导论》，18页，法律出版社，2002。

[2]陈林：《互联网金融发展与监管研究》，载《南方金融》，2013（11）。

[3]陈林：《互联网金融发展与监管研究》，载《南方金融》，2013（11）。

[4]（2014）深罗法刑二初字第147号。