前言

建筑业作为国民经济支柱产业之一，其高质量的供给离不开产业工人的辛勤付出。现行法律法规、司法解释虽然对违法分包情形下的工伤保险责任作出了规定，但由于施工单位工程项目分散在全国各地，施工过程中存在大量的人员更替，具有流动性、临时性的特点。再加上建筑业工伤保险方面的局限性，使工伤待遇问题仍是困扰着建筑工人、施工单位，以及建设单位的一大难题。本文将结合现行法律法规与法务实践，对建设工程违法分包情形下的用工主体责任作出分析，并提出实务建议，以期促进建工行业合规用工。

一、

违法分包行为的认定

分包人亦称“分承包人”或“分包商”，是指合同中承接分包业务的一方主体，是分包工程最终施工方，一般指非主体、非关键性工程施工或劳务作业方面承接工程的当事人。根据分包内容的不同，可分为专业分包人和劳务分包人。专业分包人是指建设工程中，承包工程总包人或施工总包人主体结构外的其他专业工程的具有资质的企业。劳务分包人是指承包施工总承包企业或者专业承包工程中具有劳务作业资质并从事劳务作业的企业。

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

实务中，违法分包通常呈现出这样的模式：发包方将工程项目发包给具备用工主体资格的承包方，承包方再将该项目分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人，实际施工人垫资施工并招用劳动者。因此，在建筑工程经历如此层层分包后，实际施工方的前手承包方及发包方，往往对实际施工方的用工情况知之甚少，一旦发生安全事故，各方矛盾激化，难以协调。

二、

违法分包中的用工主体责任

（一）用工主体责任与用人单位责任的区别

在分析用工主体责任前，需要先厘清用工主体责任与用人单位责任的区别。用工主体责任是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任。用工主体责任与用人单位责任虽在责任承担结果方面有部分重合，但在性质上是两种截然不同的责任形式，若双方成立劳动关系，一方就不可能向另一方承担用工主体责任，若承担用工主体责任，则必然不存在劳动关系。

2011年，最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第59条中明确：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。

2014年，《最高人民法院对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》更进一步指出：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。至此，用工主体责任彻底与劳动关系中用人单位的责任区别开来。

（二）用工主体责任的承担主体

根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”该规定虽未明确用工主体责任这一概念，但实际上将发包的组织与实际施工人置于同等地位承担责任，因此可视为用工主体责任的立法依据。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

因此，从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

（三）用工主体责任的责任范围限制

用工主体责任的责任范围并不完全等同于用人单位的责任，根据现行规定仅限于劳动报酬清偿责任及工伤保险责任，而用人单位依据《中华人民共和国劳动法》《劳动合同法》所应承担的订立书面劳动合同、缴纳社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金或二倍工资差额等专属于劳动关系的法律责任，不属于用工主体责任范围。

1.劳动报酬清偿责任

根据《劳动合同法》第94条规定，以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第12条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，发包方、承包方应当与实际施工人就清偿欠付的劳动报酬承担连带责任。

2.工伤保险责任

根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

因此，承包人应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但由于用工主体责任并不等同于用人单位的责任，因此工伤保险责任的承担范围也并不完全等同于用人单位的责任范围。用工主体责任的责任范围，一般不包括：社会保险费缴纳责任、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等责任。

（四）发包人或承包人承担用工主体责任后，有权向实际施工人追偿

根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第178条第2款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第9条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包人与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

2014年6月1日，最高人民法院作出的《对第59条作出进一步释明的答复》表明，建筑施工企业参照工伤的有关规定赔偿后，有权向相关实际施工人追偿，案由为追偿权纠纷。

因此，发包人或承包人承担用工主体责任后，并不能免除实际施工人的直接责任。发包人或承包人在对外履行劳动报酬清偿及工伤保险赔偿义务后，有权向实际施工人追偿

由于建设工程转包、分包合同常因违反法律法规强制性规定导致无效，因此无法适用合同内责任划分的相关约定，根据《民法典》第157条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即只能依据双方过错程度确定承担的责任份额，具体来说，可以从承包人对实际施工人不具有用工主体资质是否明知、是否对施工过程进行了安全管理与监督、是否采取必要的安全措施等角度来判断，根据各自的过错程度对工伤保险赔偿责任产生的损失分担责任。

三、

典型案例解析

案例一

案号：（2018）最高法行再151号

案由：行政确认

裁判摘要:《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

案例二

案号：（2019）新40民终2075号

案由：劳动争议

裁判摘要：最高人民法院、人力资源社会保障部针对无用工主体资格的组织和自然人招用的劳动者出现因工受伤的情况，已作出了明确规定。人社部《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第7条规定由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第9条规定由发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第（四）项也规定了发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。从上述规定可确认，承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。而人社部和最高人民法院的各项规定，是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。因此，马忠西与上诉人志明公司、志明分公司之间不存在劳动关系，按照人社部和最高人民法院的规定，志明公司及志明分公司应承担工伤保险责任，对此，上诉人马忠西可另行主张。

四、

实务建议

（一）发包人在与总承包人签订施工合同时，明确是否允许总承包人分包专业工程。若发包人允许总承包人将部分专业工程进行分包，则需在施工合同中明确分包人的资质、条件，增设分包合同报审条款以及总承包人擅自分包的违约条款，同时要注意协调总包合同与分包合同现场管理协调问题等。

（二）总承包人尽量选择具备施工资质和用人单位资格的建筑劳务企业作为劳务分包工程承包方，并要求建筑劳务企业提供其工人的入职登记表、劳动合同、员工花名册等文件备案。

（三）依法投保建筑业工伤保险，并根据工地在场工人情况及时更新备案名单，以确保出现事故时能够得到理赔。

（四）加强工地现场管理，避免总承包人与分包人的文件乱用、混用，尤其加强工地项目部印章管理，避免乱盖章现象。

（五）规范用工，做好劳务合同签署及班组人员名单制作，对于“包工头”以及其个人招用的工人务必签署书面劳务合同，并根据实际招用的工人情况及时制作、更新书面的班组人员名单并由“包工头”本人签字确认。

（六）完善生活费发放台帐管理，对于直接发放给工人的每一笔生活费均制作书面发放台帐并由工人本人签字捺印，杜绝代签、代领。

作者简介

广信君达建设工程法律专业部

广信君达建工部由30多名专业律师组成，外聘高校法学院院长、教授、建筑师、造价师、结构工程师、监理工程师担任专家顾问。建工部始终专注于提供建筑、公路、铁路、港口与航道、水利、电力、机电、市政公用、通信、冶金、矿山、石油化工及各专业工程领域的诉讼和非诉法律服务。善于运用业务研讨、理论研究、专家论证、模拟法庭等多种方式，解决建设工程领域重大疑难法律实务问题。曾为客户挽回累计数十亿元的经济损失，曾担任或现任建筑/房地产等领域上百家知名央企、国企、民企的常年法律顾问。

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