第一章 法的概念和本质

现代汉语中的法

广义：法的整体，包含法律法规、规章制度

狭义：仅指全国人大及其常委会指定的规范性文件

西方：

法

客观法、自然法、理想法、正义法、应然法

（法）永恒的、普遍的、有效的正义原则和道德公理

（客观法）抽象、不以个人的主观意志和行为转移而客观存在

是社会存在的客观规律

法律

主观法、实在法、现实法、国家法、自然法

（法律）指由国家机关制定颁布的具体行为规则

（主观法）现实生活中实际存在的，对生活起作用的法

如国家机关制定的法

资产阶级法学家对法的本质的论述：

意志说：（法国）卢梭、（德国）黑格尔

命令说：（英国）霍布斯、（英国）边沁、（英国）奥斯丁

规则说：（英国）哈特

判决说：（美国）格雷、（美国）卢埃森、（美国）弗兰克

行为说：（美国）布莱克

社会控制说：（美国）庞德

事业说：（美国）富勒

马克思主义法理学：

法与统治阶级（内在关系）

法与国家（必然联系）

法与社会生活方式（因果关系，物质生活是因、法是果）

》》》》法是统治阶级意志的体现（人的愿望与要求）

法的阶级本质

l 法是“意志”的体现，受制于客观规律。法是意志的反映、结果、产物。

l 法是“统治阶级”意志的反映。一方面，法是统治阶级集体利益的反映，另一方面，被统治阶级的意志通过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级意志中。

l 法是统治“阶级”的意志的反映。法是统治阶级的代表为共同利益集中出来的“公意”，而不是简单相加的“众意”。

l 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。即是法律需要以国家为中介、统治阶级的意志必须由国家机关制定认可，才有法的效力。

法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的

l 物质生活条件：地理环境、人口、物质资料的生产方式。

l 物质资料的生产方式：生产力----生产关系（对立统一）。其中，生产力的发展水平最终决定了法的发展。

l 生产力决定生产关系、生产关系的总和是经济基础、经济基础决定上层建筑。法就属于上层建筑。

l 政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素，影响统治阶级意志，对法产生不同程度的影响。

【小结】法是统治阶级意志的体现，这种意志归根结底是由社会的物质生活条件决定的。

层次上：初级、浅表化 深层

法的基本特征

一、法是调整社会关系的行为规范。（法的规范性）

l 与技术规范区分。社会规范调整人与人的关系、技术规范调整人与自然的关系。技术规范在特定情况下可以转化为社会规范。

l 规范性、一般性、概括性

l 与道德宗教规范的区别。法只调整人的行为、不调整人的思想意识、心理活动。道德宗教规范更注重调整思想与心理。

l 法的适用对象不是特定的，而是一般的行为或者社会关系。其形式是概括的、共性的。（概括的：可以多次反复使用。共性的：具有规范、预测、评价、指引等功能。）

l 法律规定了人们一般行为模式与法律后果。

a.可为 b.勿为 c.应为

二、法是由国家制定并认可的行为规范（法的国家意志性）

与其他社会规范的区别：法由国家制定并认可的、普遍适用于一切社会成员。

制定和认可是国家创制法的两种方式。

l 统一性：根本原则上的一致性、不应自相矛盾

l 普遍适用性：对于国土内的一切组织、个人具有普遍约束力

l 权威性：至高无上、不可违抗

三、法是规定社会义务的行为规范（利导性）

l 权利与义务是法的内容

l 法律上的权利义务的规定是双向的

注意区分：权力与职权、义务与职责、法律与规律、实然（规律）、应然（法律）

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范（国家强制性）

l 一切社会规范都具有强制性（如，社会舆论的压力、个人内心的信念的自我约束等。与法律相比，这些强制力的性质不同、力度不同）、法律具有特殊的强制力——国家强制力。

l 原因：1、法不能始终地为人们自愿地遵守、需要国家强制力强迫遵行。2、法不能自行实施、需国家专门机关予以适用。

【法的定义】法是由国家制定或认可并依靠国家强强制力保证实施的、反应由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利义务，以确认保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

【注意】

1. 国家强制力必须依法实施

2. 不等同于赤裸裸的暴力

3. 间接性与潜在性

4. 不是唯一的保证力量

法的要素

一、法的要素的特征

【法的要素】指法的基本成份或构成法的基本元素

特征：个别性、局部性；多样性、差别性；整体性、不可分割性

法的“三要素”：法律概念+法律规则+法律原则=法律规范（广义的）

二、法律概念

【法的概念】是对各种法律事实进行概括，抽象出他们它们的共同特征而形成的权威性范畴。

涉人（法律主体）自然人，法人、其他人的群体

涉事（法律事件、法律行为的概念）

涉物（具有法律意义的物品及其质量、数量、时间、空间与无无人格概念）

特点独特功能：概念是对法律事实进行定性的工具

三、法律规则

含义：【规则】是具体规定权利义务及其具体后果的规则，或者是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的准则、或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示规定。

【法律规则】又称法律规范，是法律的基本要素之一，是指的具体规定权利义务以及法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的、具体的后果的各种指示和规定。

法律原则的基本逻辑结构：假定》行为模式》法律后果

5. 假定

包括：条件或假定条件、关于使用该法规的条件情况的限定和要求（法律规则的适用条件，即时空和对什么人生效、行为主体的使用条件即行为主体的资格构成和行为的情景条件。）

6. 行为模式

又称“处理”，分为可为、应为、勿为三种

7. 法律后果

又称“后果归因”，分为肯定行后果（确认。法律予以保护、奖励）、否定性后果（否认。无效或者予以制裁）

【注意】

l 任何一条完整意义上的法律法规要有这三要素，按一定逻辑联系结合而成的。

l 在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止条文过于繁琐，在表达法律法规的内容时，常常对某种要素加以省略（假定）

l 应把法律条文和法律规范分开，法律条文只是规则的表达形式，不是法律法规的同义语。

法律条文是人们在规范性法律文件看到的内容，是规范性法律文件的基本构成单位。从内容角度来看，这种法律条文有两种，一种是直接表述法律规范法规范性法律条文，一种是规定法律技术性内容的规范性条文。

【两者关系】

l 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，但是还需注意，习惯法等不成文法的法律规则不是通过法律条文来表述的。

l 并不是所有的法律条文都能直接规定法律规则。

l 并不是每一个条文都能完整地表述一个规则或只表述一个规则，而是有四种情形：a.一个法律规则是由一个规范性法律文件中的数个法律条文来表述的。b.一个法律规则是由不同的法律条文来表述的。c.同一个法律条文表达了不同的法律规则的要素来表述的。

l 一个法律条文不仅表达了某法规的某要素或若干个要素，如：a.仅规定了假定条件或行为模式、法律后果。b.既有假定条件、又有又有行为模式。c.既规定了行为模式、又规定了法律后果。d.法条不仅规定了肯定后果、又规定了否定后果。

【法律规则的种类】

（一）从性质上分：义务性、授权性、权利义务复合性规则

【义务规则】规定人们必须为（禁止性规则，表述为禁止、不得）一种行为、不得为（命令性规则，表述为应当、必须、有义务）一种行为。三大特征：强制性、必要性（社会必要性，没有义务社会将不复存在、不利性、，克己）

【权利规则】又称授权性规则，规定人们可以为或者可以不为、或要求他人为或不为的某种行为。为权力主体提供一定的选择自由，对权利主体不再有强制性。在现代法律中，授权性原则占主导地位。

【权义符合规则】兼具授权权利与设定义务的双重属性的法律规则，大多数是有关国家权力机构组织和活动的规则。依据其指示的对象和作用分为三类：a.委任规则（强式、弱式）、组织规则、审判规则。对于公民：劳动、受教育，都属于复合规则。

（二）从形式上分：规范性、标准性规则

【规范性规则】的“假定“，规定的“行为模式”，法律后果，都是明确、肯定、具体的，且可以直接适用而不需要加以解释。

【标准性规则】有关构成部分（事实状态、权利义务、后果），不是具体和明确的，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。

（三）从功能、作用上分：调整性、构成性原则

1、调整性规则在于控制人们的行为，使符合规则概括出的行为模式，调整性规则所涉及的行为逻辑上先于或独立于这些逻辑之外，无论是否存在这些规则，人们都有可能从事或不从事这些行为。

2、构成性规则：组织人们按照授权的权利去活动，所涉及的行为在逻辑上依赖这些规则，即构成性规则先于它所调整的行为，没有这种规则，从事或不从事这些规则是不可思议的。

【法律规则的功能】

a.微观的指导性（行为指南）。b.可操作性（可适用性），适合条件即可用。c.不确定性和预测性：人在做某种行为时可以预知法律后果。

三、法律原则

【概念】指可以作为法律规则的基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。

【特点】不预设任何确定的具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。

【分类】a.按产生的基础不同：公理性和政策性原则。b.按覆盖面不同，分为基本原则和具体原则。（b的分类方法具有相对性）

【功能】较宽的覆盖面、宏观的指导性、稳定性强。