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2012司法考试:法理学真题解析汇编及答案 2

2012司法考试:法理学真题解析汇编及答案 22012司法考试:法理学真题解析汇编及答案 2 2004年: 1.根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的? A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B

2004年:

1.根据马克思主义学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?

A.法在本质上是社会成员公共意志的体现

B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D.法不受客观规律的影响

答案及解析:B

A项否定了法的阶级性。法的阶级性是指:在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。C 项否定了法的物质制约性。法的物质制约性是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。这里所说的“物质生活条件”是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及其密度等诸多方面,其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础。法的物质制约性同法的阶级性相比较,则是更深层次的本质属性。它是法产生与存在的客观基础。D 项明显错误。马克思主义法学对法所作的科学揭示,表明了法与客观规律有着密切的联系,表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。B 项是对马克思主义法学观的正确理解。

2.下列关于法与道德的表述哪一项是正确的?

A.自然法学派认为,实在法不是法律

B.分析实证主义法学派认为,法与道德在本质上没有必然的联系

C.中国古代的儒家认为,治理国家只能靠道德,不能用法律

D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法

答案及解析: B

关于法与道德在本质上的联系,这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点;一是肯定说,以自然法学派为代表,肯定法与道德存在本质上的必然联系,认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候,才具有法的本质而成为法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法,而是丧失了法的本质的非法的“法”,因而不是法,即“恶法非法”。一是否定说,以分析实证主义法学派为代表,否定法与道德存在本质上的必然联系,认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则二法学作为科学无力回答正义的标准问题,因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题,道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准,法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力,即使那些同道德严重对杭的法也依然是法,即“恶法亦法”。由上可知B项正确。

3.对法律汇编与法典编纂之间区别的理解,可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别? (2004年卷一第3题)

A.法律汇编既可以由个人进行,也可以由社会团体乃至国家机关进行;法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行

B.法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件;法典编纂是将不同时代的法典汇编成册

C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同,适当地对汇编的法律进行改变;法典编纂不能改变原来法律规范的内容

D.法律汇编不属于国家机关的立法活动;法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动

答案及解析:D

本题考点为规范性法律文件的系统化。规范性法律文件系统化的形式主要有两种:法律汇编、法典编纂。法律汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册。这种汇编并不改变规范性文件的内容,因此,它并不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动。法律汇编的种类很多,有官方的和非官方的。官方的法律汇编主要是由各级法的创制机关汇编的法律;非官方的法律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机关、社会团体、企事业单位根据工作、学习或教学科研的需要而汇编的。法典编纂,是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改,或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。因此,法典编纂不同于法律汇编,它并不是一项单纯的技术性工作,而是制定法律的活动。

4.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?

A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性

B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

答案及解析:C

法律原则与法律规则的区别如下:(1)在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定,也是不具体的),但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。(2)在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是概定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所供的解决办法。或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如,在民法中,无过错原则和公平责任原则,可能与意志自由原则是矛盾的。根据以上内容可知,C项明显错误。

5.法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?

A.《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则

答案及解析:A

本题考点为法律规则的分类。其分类如下:(1)授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则,例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们做出一定行为的规则,例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”,即属于此种规则。(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。(3)强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则……综上所述,本题A项正确。

6.法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时,一般应当选择下列哪一原则?

A.特别法优于一般法

B.国际法优于国内法

C.后法优于前法

D.法律优于行政法规

答案及解析:C

法的默示的废止,即在适用法律中。出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲,立法机关有意废止某项法律时,应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况,应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾,旧法因此被新法“默示地废止”。

2003年

1.按照摩尔根和恩格斯的研究,下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的?

A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念

B.最早出现的法是以文字记录的习惯法

C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程

D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济

答案及解析:B

法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念,出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别,故不选A.以文字记录的习惯法,已经上升到制定法的高度,已经不是单纯的习惯法了,而人类社会最早出现的法是习惯法,习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程,故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现,标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决,故不选D.

2.有的公园规定:“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看,也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项?

A.扩大解释

B.文法解释

C.目的解释

D.历史解释

答案及解析:C

扩充解释是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时,做出比字面涵义为广的解释。文法解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。“不允许无故毁损整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在,故选C.历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。

3.根据我国《立法法》的规定,下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项?(2003年卷一第3题)

A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定

B.本行政区内经济、文化及公共事业建设

C.对传染病人的强制隔离措施

D.国有工业企业的财产所有制度

答案及解析:B

第64条规定,地方性法规可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。故选B.A 、C 、D 项属于宪法和法律规定的事项。

4.在某法学理论研讨会上,甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说:①在中国,法治理论最早是由梁启超先生提出来的;②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威;③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为:①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想;②法治与法制没有区别;③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的?

A.甲的论点②和乙的论点①

B.甲的论点①和乙的论点③

C.甲的论点②和乙的论点②

D.甲的论点③和乙的论点②

答案及解析:A

甲①错,我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。甲②对,法治一词明确了法律在社会生活中的权威。法治是众人之治,是与民主相联系的。区别于人治,人治指统治者的个人意志高于国家法律。甲③对,法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。它与专制相对立,可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求,维护了公民的自由,增强了公民的安全感。乙①对,春秋战国时期发生了大规模的儒法之争,法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。乙②错,法制一般指法律和制度的总称,而法治指依据法律的治理,其涵义更为宽泛。乙③对,法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。

5.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中,哪一项表述不成立?

A.宗教宣誓有助于简化审判程序,有时也有助于提高人们守法的自觉性

B.法具有可诉性,而道德不具有可诉性

C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟,科学技术对法律方法论有重要影响

D.法的相对独立性只是对经济基础而言的,不表现在对其他上层建筑(如政治)的关系之中

答案及解析:D

A 成立,从诉讼审判方式来看,宗教宣誓有助于简化审判程序。B成立,可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征,道德不具有可诉性,主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。C成立,法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容,同时,科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。D不成立,法与政治都属于上层建筑,但法也是上层建筑中相对独立的部分。

2002年:

1.法律体系是一个重要的法学概念,人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念,但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征?

A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据

B.在我国,近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后

C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异,但中国的法律体系是统一的

D.我国古代法律是“诸法合体”,没有部门法的划分,不存在法律体系

答案及解析: D

法律体系也称为部门法体系,是指一国全部现行国内法规范构成的体系,不包括完全意义的国际法即国际公法。它反映一国法律的现实情况,不包括历废止的已经不再有效的法律,一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。A选项与法律体系的概念相符合,因此A项正确。B选项涉及到中国法制史的知识,要求考生对“清末沈家本修律”这一历史事件有一定的了解。近代意义的法律体系概念是部门法体系,清末沈家本修订法律是中国法制向近代转型的标志,在此之前近代部门法体系意义上的法律体系当然也无从存在。故此B项正确。C选项考察“一国两制”与当代中国法律体系的建构问题。我国大陆和香港、澳门、台湾地区的法律制度分别属于不同的法系,由于“一国两制”的实行,出现了不同社会制度、不同基本性质和不同法系的法律并行的情况,但这并不意味着两个以上法律体系的并存。由于我国国家主权统一,特别行政区基本法根据宪法授权制定,而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点,因此中国仍然可以看作一个统一的法律体系,法系背景的差异并不影响中国法律体系的统一。所以C项也是正确的。至于D选项,首先需要明确法典的体例和法律体系是两个不同的概念。古代中国法律一直是诸法合体,但是这种法典编撰体例上的“诸法合体,民刑不分”并不能否定法律体系上的诸法并存,民刑有分。由于社会关系的复杂多样,法律在调整社会关系的过程中自然形成了不同对象的若干部门性法律规范,它们是构成古代中国法律体系的各个相对独立的部分。这种有一定结构形成的法律体系是客观的社会发展的结果,至于法典编纂的体例和形式则是立法者主观的产物。因此中国古代虽然在法典体例上诸法合体,但客观上依然有着相对独立的部门法规范的存在,只是没有这种明确的概念划分,也没有形成建立在部门法划分基础上的近代意义上的法律体系结构。但是,这并不意味着古代中国不存在法律体系。可见,D项是错误的,为应选项。

2.法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务,二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中,哪种说法没有正确揭示这一关系?

A.权利和义务在法律关系中的地位有土、次之分

B.享有权利是为了更好地履行义务

C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件

D.义务的设定目的是为了保障权利的实现

答案及解析:B

解答本题的关键在于理解法律权利和义务的主次关系问题。从法律价值上看,权利义务代表了不同的法律精神,它们在历受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家法律体系中的地位是有主次之分的。等级特权社会的法律往往以义务为本位,而在现代民主法制社会,法律制度较为重视保障权利的实现。因此,A项和D项均正确。C项表述了权利和义务的统一性和相互依存刑性,权利和义务是相辅相成、对立统一的。其正确性在此无用赘述。B项则是义务为第一性,置权利于次要地位,颠倒了权利和义务的主次关系,背离了现代法治精神,因此是错误的,为应选项。

3.违法行为的构成要素看,判断某一行为是否违法的关键因素是什么?

A.该行为在法律上被确认为违法

B.该行为有故意或者过失的过错

C.该行为由具有责任能力的主体作出

D.该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系和社会利益

答案及解析:A

违法行为一般由以下五个要素构成:(1)以违反法律为前提;(2)是某种违反法律的作为或不作为;(3)侵犯了法律所保护的社会关系;(4)一般有行为人的故意或过失;(5)行为人具有法定行为能力或法定责任能力。在这些构成要素中,违反法律即在法律上被确定为违法是前提和基础,其他要素都是基于这一要素而存在的。如果不满足这一要素,违法行为就不成其为“违法”行为。这也就是“法未禁止不为非”的原则。因此,A为应选项。至于B、C、D项,虽然作为违法行为的构成要素,但是具有例外情形,如无过失责任的存在,限制行为能力人做出的违法行为等。同时,其自身的界定也离不开法律的确认。

4.道德与法律都属于社会规范的范畴,都具有规范性、强制性和有效性,道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中,哪种说法是错误的?

A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”,道德具有只重义务的“一面性”

B.道德的强制是一种精神上的强制

C.马克思主义法学认为,片面强调法的安定性优先是错误的

D.法律所反映的道德是抽象的

答案及解析:D

法律与道德在具体内容上有所区别:(1)法律的内容比较具体明确,既规定义务,又规定权利,而且通常以权利义务的一致性作为条件;道德的内容则侧重于人们的义务而不是权利,也不要求体现权利义务的一致性。因此A项正确。(2)在实现的方式和手段上,法律是依靠国家强制力来保证实施的,而道德则主要是依靠社会舆论和传统的力量以及人们的自觉维护。可见,区别与法律的外在强制,道德的强制是一种精神上的强制。因此B项正确。(3)在法律与道德发生矛盾时何者优先的问题上,马克思主义法学认为,不能笼统的看待法与道德的关系,既要看到它们的一致性和相互作用,又要看到它们的区别,片面强调法的安定性优先或正义性优先都是错误的。因此C项也是正确的。(4)D项的说法则是错误的,因为马克思主义不认为存在抽象的、超阶级的、适用于全人类的道德,道德是一个历史的范畴,其内容是历史发展的结果。法是统治阶级意志的体现,法律所反映的道德必然也具有阶级性,这种道德必定反映了统治阶级的利益要求。因此其内容只会是具体的,体现统治阶级的特定意志和利益。因此D项为应选项。

2000年:

1.违法行为的发生不是由行为者自由的意志,而是由客观条件决定的,因而只能根据行为人行的环境和行为的社会危害性来确定法律责任的有无和重轻。此种观点属于下列选项中的哪一种理论?

A.规范责任论

B.历史责任论

C.环境责任论

D.社会责任论

答案及解析:D

关于法律责任的本质,西方法学有三种影响较大的理论,即道义责任论、社会责任论和规范责任论。它们分别宜人的自由意志、客观条件和法的规范作为规定法律责任的标准。本题题干的观点认为违法行为的发生由客观条件决定,主张根据行为人行为的社会环境和社会危害性来确认法律责任的有无和轻重,这是典型社会责任论的观点。故D项为应选项。C项“环境责任论”是有意设计的干扰项,很容易混淆视听,但从题干“环境和行为的社会危害性”的表述来看,环境责任论的名称显然不够全面。

2.根据我国法律的有关规定,下列选择项中的哪一行为不能减轻或免除法律责任?

A.家住偏僻山区的蒋某把入室抢劫的康某捆绑起来,关押了6小时后,才将康某押送到20公里外的乡派出所

B.蔡某偷了一辆价值150元的自行车,10年后被人查出

C.医生李某征得患者王某的同意,锯掉其长有恶性肿瘤的小腿

D.高某在与3个青年打架时,拔出刀子将对方一人刺成重伤

答案及解析:D

法律责任的免除是指法律责任由于出现法定条件而被部分或全部地免除。因法定条件的不同,免除形式主要有以下几种,即时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、自助免责和因履行不能而免责。本题中A项是自助免责,B项是时效免责,C项是协议免责。只有D项是一种故意伤害行为,不属于免责的情形。故答案为D。

3.黄某是甲县人事局的干部,他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为,2个月后未见动静,黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的这一行为属于下列哪一种?

A.法的适用

B.法的遵守

C.法的执行

D.法的解释

答案及解析:B

守法,也称法的遵守,广义上即法的实施,狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利,履行义务的活动。法的遵守与法的适用、执行、解释等概念的首要区别,是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者,而法的适用、执行和有权解释会发生法律效力,而法的遵守缺乏直接的法律效力。本题中黄某以公民身份做出举报行为,其行为不叶某的法律效力,是依照法律行使公民监督检举权利的活动,属于法的遵守。

4.下列哪项属于大陆法系的渊源?

A.法国民法典和德国民法典

B.自由大宪章

C.教会法

D.罗马法

答案及解析:B

法国民法典和德国民法典以及罗马法是大陆法系的三大代表性渊源,也即题中AD两项的内容。B项自由大宪章是1215年英国资产阶级革命过程中颁布的一部宪法性文件,在渊源上属于英美法系。C项教会法是天主教、东正教以及基督教的一些其他教派教会法规的总称,具有代表性的教会法规集是罗马教廷正式编写的(宗规大全)和

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