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以经治国与汉代法律

2010年01月18日 16:58凤凰网历史综合【】【】

因之这种“《春秋》决狱”不仅成为汉王朝的定制，而且其原则也逐渐形成比较完整的体系。主要原则有:

（一）“君亲无将，将而必诛”。此语出自《春秋公羊传》庄公三十二年（又见于昭公元年），是对于鲁国公子牙欲为叛逆而季友令其饮鸩之事的阐发。它说:“公子牙今将尔，辞曷为与亲弑者同？君亲无将，将而诛焉。”据唐人颜师古对其文义的解释——“以公子牙将为杀逆而诛之，故云然也。亲谓父母也。”（《汉书·王莽传下》注）可知“亲”指父母，“将”乃“将为杀逆”之意。它的整个意思是说:凡是蓄意杀害君上、父母而谋乱的，即使并未付诸行动，也当与叛逆同罪。例如《汉书·淮南王传》记载，淮南王刘安谋反，胶西王刘端奏曰:

安废法度，行邪辟，有诈伪心，以乱天下，营惑百姓，背畔宗庙，妄作妖言。《春秋》曰:“臣毋将，将而诛。”安罪重于将，谋反形已定。臣端所见其书印图及它逆亡道事验明白，当伏法。

又如《后汉书·樊鯈传》，广陵王刘荆有罪，明帝意欲宽恕，诏樊鯈与任隗共同审理。但最终他们却“奏请诛荆”，故明帝发怒，认为“诸卿以我弟故，欲诛之，即我子，卿等敢尔”。樊鯈亦当面顶撞说:

天下高帝天下，非陛下之天下。《春秋》之义，“君亲无将，将而诛焉”。是以周公诛弟，季友鸩兄，经传大之。臣等以荆属托母弟，陛下留圣心，加恻隐，故敢请耳。如令陛下子，臣等专诛而已。

因此，为了更有效地强化皇权和父权，这一原则便成为汉代“《春秋》决狱”的一个最重要的原则。

（二）“亲亲得相首匿”。所谓“首匿”，据《汉书·宣帝纪》注释说，“凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人”，即首谋包庇罪犯。故“亲亲得相首匿”，就是指若亲属之间隐庇犯罪，可不受法律制裁。它是根据孔子所说“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》）演变而来的。

《通典》卷六十九《礼二十九》载有董仲舒《春秋决狱》一例。兹转抄如下:

时有疑狱，曰:甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲。甲藏匿乙，甲当何罪？仲舒断曰:“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云:‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙。”诏不当坐。

由此看来，汉代最早提出“亲亲得相首匿”并用以决狱的是董仲舒。但实际上，这一原则在很长时间里并没有被采用。《汉书·功臣表》载，临汝侯灌贤，“元朔五年，坐子伤人首匿，免”，可证。又《盐铁论·周秦》，“自首匿相坐之法立，骨肉之恩废，而刑罪多矣”。一直到宣帝，由于开始强调“以孝治天下”，所谓“导民以孝，则天下顺”，它才被明令规定下来。如宣帝诏曰:

父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。（《汉书·宣帝纪》）

不过，这种首匿仅限于上述几种亲属关系，即直系亲属。并且也不是什么犯罪都可以隐庇，它对“谋反”、“不道”等重罪即不适用。汉代规定:凡遇此类案件，应另以《春秋》“大义灭亲”（《左传》隐公四年）为据。其亲属非但不得首匿，反而还得告发；否则，法律将严厉制裁。《汉书·王子侯表》:成陵侯刘德，“鸿嘉三年，坐弟与后母乱，共杀兄，德知不举，不道，下狱瘐死”。这种限制正是“汉家之制，推亲亲以显尊尊”（《汉书·哀帝纪》）的集中体现。

（三）“原心定罪”。所谓“原心定罪”，就是在断狱时根据犯罪事实，考察犯罪者的内心动机给予定罪。这种原则主要是由《公羊传》引申而来的。《春秋》庄公三十二年载:“秋七月癸巳，公子牙卒。”《公羊传》解释说:

何以不称弟？杀也。杀则曷为不言刺？为季子讳杀也。曷为为季子讳杀？季子之遏恶也，不以为国狱。缘季子之心而为之讳。

因此，董仲舒在阐发《春秋》大义时便予以发挥说:“《春秋》之听狱，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”（《春秋繁露·精华》）这样一来，随着以经治国的深化，汉王朝便在法律实践中广泛采用了这一原则，并把它的内容归结为“赦事诛意”（《后汉书·霍諝传》）。所谓“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论·刑德》）。例如，《太平御览》卷六百四十引董仲舒《春秋决狱》:

甲父乙，与丙争言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？或曰“殴父，当枭首”。论曰:“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，执杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”

再如《论衡·恢国》:

《春秋》之义，“君亲无将，将而必诛”。广陵王荆迷于孽巫，楚王英惑于侠客。事情列见，孝明三宥，二王吞药。周诛管蔡，违斯远矣。楚外家许氏与楚王谋议，孝明曰:“许氏有属于王，欲王尊贵，人情也。”圣心原之，不绳于法。

类似事例还可以见于《汉书·薛宣传》、《孙宝传》、《后汉书·鲍昱传》、《郭躬传》、《论衡》和《风俗通义》等，此不繁引。

汉王朝采用的这种“原心定罪”，是与“君亲无将，将而必诛”及下文将论及的“《春秋》诛首恶”相互关连着的。其目的就是要最大限度地把人们“叛逆”的行为扼杀在未萌之中。这对于维护统治无疑有着很大作用，但同时也为官吏任意解释法律、滥行刑罚开了方便之门。当然，从法学自身来看，这种“原心定罪”也确有一定的合理性。因为“志善而违于法者”，往往都属于“过失”犯罪，而“过失”犯罪在量刑上则应当从轻。《汉律》明确规定:“过失杀人不坐死。”（《周礼·秋官·司刺》郑司农注曰）问题只在于它没有明确的决狱标准，故往往会造成司法上的混乱。特别是“志恶而合于法者诛”，这更是所谓“思想”罪的滥觞，对后世产生了极其恶劣的影响。直到近代以来，随着民主和“无罪推定”思想的传入，这种“诛意”观念才逐渐为人们所唾弃。

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以经治国与汉代法律

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本文摘自《江海学刊》1991年第3期，后增改收入《以经治国与汉代社会》 作者:晋文 出版:广州出版社

汉代经学对法律曾产生重大影响。前人很早就注意及此，并以“引礼入法”和“《春秋》决狱”来概括。这基本是符合史实的，也把握住了它的主要特征。但就深入研究以经治国而言，却还远远不够。为了全面分析它的影响、作用及原因，本文即着重讨论汉王朝对于法律的基本态度及其立法精神和“《春秋》决狱”等，并就“引礼入法”的得失问题谈谈一些粗浅看法。

一、“宽猛并施”的基本态度

自从汉武帝“独尊儒术”，汉代法律在许多方面发生了明显变化。其中一个突出表现，就是对于法律的基本态度出现了重大转变。从有关记载看，汉王朝已不再像秦代那样一味强调暴力，而是提倡“宽猛并施”，把刑罚与教化相互结合起来。

汉代自武帝开始，统治者根据经学便强调对法律应“宽猛并施”。如武帝明确提出，“劝善刑暴”乃至治之道。因而一方面“兴太学，修郊祀，改正朔，定历数，协音律，作诗乐，建封坛，礼百神，绍周后，号令文章，焕然可述”（《汉书·武帝纪》）；另一方面，又重用酷吏，极尽其严刑酷法之能事——“自郅都、杜周十人者，此皆以酷烈为声。”（《史记·酷吏列传·太史公曰》）甚至为镇压农民起义，竟颁布所谓《沉命法》。《史记·酷吏列传》:“群盗起不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏主者皆死。”宣帝也公开宣称:“汉家自有制度，本以霸王道杂之。”（《汉书·元帝纪》）东汉建立后，也同样是王霸并用，宽猛相济。如章帝时，司空第五伦指出:

光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。郡国所举，类多办职俗吏，殊未有宽博之选以应上求者也。陈留令刘豫，冠军令驷协，并以刻薄之姿，临人宰邑，专念掠杀，务为严苦，吏民愁怨，莫不疾之。而今之议者反以为能，违天心，失经义，诚不可不慎也。（《后汉书·第五伦传》）

因为经学虽反对严刑峻法，但却并非不要刑法，只不过有一个“德主刑辅”的先决条件而已。例如《五经》中的《尚书》，就曾提出安治“百姓”应重视刑法:“在今尔安百姓，……何敬非刑？”孔子也说:“刑罚不中，则民无所错手足。”（《论语·子路》）而且，他还明确提出宽猛相济的理论。《左传》昭公二十年载:

仲尼曰:“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”

所以，尽管汉王朝宣扬德治，史籍上仍一再出现他们要求重刑的记载。

昭帝时，盐铁会议，桑弘羊便代表汉王朝公开宣称:“令者所以教民也，法者所以督奸也。令严而民慎，法设而奸禁。……是以古者作五刑，刻肌肤而民不逾矩。”（《盐铁论·刑德》）东汉初年的梁统，也上疏提出“宜重刑罚”，他说:

闻圣帝明王，制立刑罚，故虽尧舜之盛，犹诛四凶。经曰:“天讨有罪，五刑五庸哉。”又曰:“爰制百姓于刑之衷。”孔子曰:“刑罚不衷，则民无所厝手足。”衷之为言，不轻不重之谓也。《春秋》之诛，不避亲戚，所以防患救乱，全安众庶，岂无仁爱之恩，贵绝残贼之路也。（《后汉书·梁统传》）

又马严也曾要求章帝“宜敕正百司，各责以事，州郡所举，必得其人。若不如言，裁以法令”。并征引《左传》说:“上德以宽服民，其次莫如猛。故火烈则人望而畏之，水懦则人狎而翫之。为政者‘宽以济猛，猛以济宽’。”（《后汉书·马援传》）班固撰《汉书·刑法志》则论述说:“爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。……圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”还有，东汉后期的王符、仲长统、崔寔等，同样都提出过重刑。尤其是王符，曾针对“德化可独任”的观点着重指出:

议者必将以为刑杀当不用，而德化可独任。此非变通者之论也，非叔世之言也。夫上圣不过尧舜，而放却四子；盛德不过文武，而赫斯怒。《诗》云:“君子如怒，乱庶遄沮；君子如祉，乱庶遄已。”是故君子有喜怒也，盖以止乱也。（《潜夫论·衰制》）

当然，以上事例，桑弘羊的说法有着浓厚的法家色彩，王符等人的主张也有着特殊的时代背景，即所谓“叔世用重典”（《汉书·刑法志》载:“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方:一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”）。但尽管如此，这也说明在宽猛并施的基本态度下，汉代统治者对于法律的重视。

由此，我们便不难理解:为什么汉代以经学治国，许多官吏还能以任法而著称。例如王温舒，迁为河内太守，部吏“捕郡中豪猾，相连坐千余家。大者至族，小者乃死，……至流血十余里”（《汉书·酷吏传·王温舒》）。再如沛相王吉，“专选剽悍吏，击断非法。若有生子不养，即斩其父母，合土棘埋之。凡杀人皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。夏月腐烂，则以绳连其骨，周遍一郡乃止，见者骇惧。视事五年，凡杀万余人。其余惨毒刺刻，不可胜数”（《后汉书·酷吏传·王吉》）。更有甚者，某些酷吏还把任法严酷作为经验来告诫后代——

丈夫为吏，正坐残贼免，追思其功效，则复进用矣。一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贪污坐臧。慎毋然！（《汉书·酷吏传·尹赏》）

因而在某些“醇儒”看来，这已经完全超出了他们能够接受的范围。如元帝时，贡禹就曾愤怒地指责说:

武帝始临天下，尊贤用士，开地广境数千里，自见功大威行，遂从耆欲，……是以天下奢侈，官乱民穷，盗贼并起，亡命者众。郡国恐伏其诛，则择便巧史书习于计簿能欺上府者，以为右职；奸轨不胜，则取勇猛能操切百姓者，使居大位。……故俗皆曰:“何以孝弟为？财多而光荣。何以礼义为？史书而仕宦。何以谨慎为？勇猛而临官。”（《汉书·贡禹传》）

宣帝时，重用“文法吏”，盖宽饶也批评说:“方今圣道寖废，儒术不行，以刑余为周召，以法律为《诗》《书》。”（《汉书·盖宽饶传》。按:即使是所谓“名儒”，其用法亦颇多严刻。如魏相、萧望之、于定国等，宋人洪迈《容斋随笔》卷六《魏相萧望之》就曾经严厉批评说:“赵广汉之死由魏相，韩延寿之死由萧望之。魏、萧贤公卿也，忍以其私陷二材臣于死地乎？杨恽坐语言怨望，而廷尉当以为大逆不道。以其时考之，乃于定国也。史称定国为廷尉，民自以不冤，岂其然乎？宣帝治尚严，而三人者，又从而辅翼之，为可恨也！”由此也启迪我们:至少在西汉中期，所谓“德主刑辅”在很大程度上应当说是“刑主德辅”。）再就“酷吏”而言，范晔也感慨说:“汉世酷能者，盖有闻也。皆以敢捍精敏，巧附文理，风行霜烈，威誉煊赫。与夫断断守道之吏，何工否之殊乎！”（《后汉书·酷吏传·论曰》）显而易见，这正是汉王朝对于法律的基本态度。

石立

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然而，若过度任法，也不符合经义。因为照经义来看，法律只是辅助德治的手段，德治才是真正的治化之本。孔子就曾将德治与法治进行比较说:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）汉儒对此亦深谙其义。如董仲舒就曾特别强调其德主刑辅的理论，他说:“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀，阳主生。……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。”（《汉书·董仲舒传》）所以在盐铁会议上，贤良、文学都一再反驳桑弘羊:

法令者，治恶之具也，而非至治之风也。是以古者明王茂其德教，而缓其刑罚也。（《盐铁论·论灾》）

昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂，然而上下相遁，奸伪萌生，有司治之，若救乱扑焦，而不能禁，非网疏而罪漏，礼义废而刑罚任也。（《盐铁论·刑德》）

圣王之治世也，不离仁义。故有改制之名，无变道之实。上自黄帝，下及三王，莫不明德教，谨庠序，崇仁义，立教化。此百世不易之道也。（《盐铁论·遵道》）

梁统也专门解释说，自己并不是主张“严刑”，而是希望能遵循“旧典”。班固在论述刑罚的同时也明确提出:“圣人取类以正名，而谓为父母，明仁爱德让，王道之本也。”（《汉书·刑法志·序》）至于王符，更强调指出:“法令刑罚者，乃所以治民事而致整理尔，未足以兴大化而升太平也。”（《潜夫论·本训》）可见，汉儒是一致主张德治为治化之本，刑罚乃德化之辅的。这就决定了在宽猛之间许多统治者对“宽”都更为重视。如元帝，史载其“宽弘尽下，出于恭俭，号令温雅，有古之风烈”（《汉书·元帝纪》）；黄霸任颖川太守，“力行教化而后诛罚”（《汉书·循吏传·黄霸》）；于定国任廷尉，“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加谨慎之心”（《汉书·于定国传》）；魏霸“为钜鹿太守，以简朴宽恕为政”（《后汉书·魏霸传》）；张湛“为左冯翊。在郡修典礼，设条教，政化大行”（《后汉书·张湛传》）；刘矩“迁雍丘令，以礼让化之”（《后汉书·循吏传·刘矩》）；刘宽“典历三郡，温仁多恕”（《后汉书·刘宽传》）；等等。毫无疑问，这就是汉王朝对于法律的基本态度。

二、“礼法结合”的立法精神

关于法律的制定和修订问题，汉承秦制，西汉前期的立法主要是依据法家思想。虽然在西汉前期统治者尊崇黄老学说，已经提出刑德并用的主张，认为“先德后刑以养生”，“天德皇皇，非刑不行；缪（穆）缪（穆）无刑，非德必倾。刑德相养，逆顺若成”（《马王堆帛书·十大经》）。但是在具体措施上，当时除了废除秦的一些酷刑，基本上还是继承了秦制。如《汉书·刑法志》云:“相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”而西汉中期以后，情况则明显改变。随着经学对于法律的介入，所谓“引礼入法”，礼法结合的思想便逐渐成为汉王朝的立法依据。大致可归纳为三个方面:

（一）关于强化皇权和巩固专制主义中央集权。在这一方面，由于能否加强皇权和中央集权将直接关系着封建国家的统治和安危，因而礼法结合的精神曾得到极为充分的体现。例如，董仲舒根据《春秋公羊传》提出:

《春秋》立义，天子祭天地，诸侯祭社稷，诸山川不在封内不祭。有天子在，诸侯不得专地，不得专封，不得专执天子之大夫，不得舞天子之乐，不得致天子之赋，不得适天子之贵。君亲无将，将而诛。大夫不得世，大夫不得废置君命。（《春秋繁露·王道》）

三、“《春秋》决狱”——引礼入法的具体操作

汉武帝“独尊儒术”后，在法律的具体运用上，统治者还把经学的有关原则直接等同于律令，采取“引经决狱”的形式。所谓“引经决狱”，就是以经义来作为分析案情和认定犯罪的根据，用经义来解释和运用法律。这可以说是汉代引礼入法在诉讼、审判和司法解释上的具体操作。由于汉代“引经决狱”主要是引用《春秋公羊传》的原则，因而这种决狱形式又被称为“《春秋》决狱”。

汉代的“《春秋》决狱”发端于武帝时期。《史记·儒林列传》记载，吕步舒“执节决淮南狱，于诸侯擅专断，不报，以《春秋》之义正之，天子（武帝）皆以为是”，可视为它的第一个案例。以后，在汉王朝的大力提倡下，这种决狱形式被广泛运用于法律实践之中。诸如:

《汉书·张汤传》:“上方乡文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史，平亭疑法。”

《后汉书·应劭传》:“故胶东[西]相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”

《后汉书·陈宠传》:“时司徒辞讼，久者数十年，事类溷错，易为轻重，不良吏得生因缘。宠为（鲍）昱撰《词讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。”

《后汉书·何敞传》:何敞“迁汝南太守。……举冤狱，以《春秋》义断之。是以郡中无怨声，百姓化其恩礼”。

《后汉书·应劭传》:应劭“撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》及《春秋断狱》凡二百五十篇”。

石立