一、条文规定《刑法》

第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第四十一条［聚众淫乱案（刑法第三百零一条第一款）］组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。二、司法判例

在威科上查这个罪名，数量不多，全国就200+份文书，其中不少是无关的减刑文书或不能公开的文书。

广东地区就查到9份文书，去掉一份不公开的文书，去掉一份同案犯的文书，就7份文书。

以下总结司法机关的观点：

1、本罪包括同性之间淫乱，包括性交以外的行为

2、本罪不要求聚众淫乱活动公开化

有学者认为应尊重个人选择和私权利处分权，本罪保护的法益是社会秩序和社会风化，秘密地且参与人均同意的情况下开展聚众淫乱活动不会对社会秩序和社会风化造成损害，不应定罪。只有公开地实行聚众淫乱活动才应定罪量刑。

但根据查到的判例，哪怕是在私密场所，行为人在酒店或家里，只要涉及三人或以上开展淫乱活动（而且“淫乱”定义在实践中被扩大解释），都被认定构成聚众淫乱活动。

3、谁作出聚众淫乱的提议，可能就被认定为首要分子

该案中，被告人确实向另外两位参与者都发出了提议，但相关房间是其他行为人开的；在聚众淫乱的过程中其他行为人也一并拍照，但该案只认定该被告人为首要分子，最终定罪量刑。

笔者想法：

很多判例中，司法机关将聚众淫乱活动的提议者认定为“首要分子”，但该做法显然有失偏颇。

聚众淫乱罪作为共同犯罪，“首要分子”理应对犯罪行为作出较大的作用力或在犯罪过程中担任重要角色，包括立案追诉标准的规定是“组织、策划、指挥”，一般的提议显然未达到该标准，因此不应轻易就认定首要分子。

司法机关可能也有其他考虑。聚众淫乱罪本质上是共同犯罪，所有人都应对共犯行为承担责任，在作用力不能明显区分的情况下，认定全部人都是首要分子的话，打击面过大，认定全部人都不是首要分子，又不符合打击犯罪的需要。通过判断谁系提议者的方式容易确定首要分子，达到区分目的，即使参与人实际上在作用力区分上并不明显。

4、“淫乱”活动在实践中被扩大解释

该案第一次行为中，被告人与他人发生关系时，第三人仅在旁观看，未参与淫乱活动。虽法院根据后续行为也可定罪量刑，但第一次行为在法院查明部分出现应是被赋予负面评价。

笔者想法：

按严格的文义解释方法对“淫乱”进行解释，一是构成“淫”，结合组织卖淫罪的有关解释，“淫”除性交行为外，也应包括肛交、口交等进入式的性行为，但如果仅是接触性的性服务可能不构成，二是构成“乱”，这里应该解读成秩序混乱，存在交换、共用等情况。

如果第三人只是在旁观看，未确切参与到相关的“淫乱”活动当中，该情况下，第三人在现场观看，跟在电脑上观看小黄片的，并无不同，可认为该情况下只有两个人发生关系，未达到“三人”的要求。

5、本罪可否构成未遂？

该案中，在被告人与卖淫女准备发生关系时就被捉获，而且就捉获情况来看，证据只能证明其他人员仅在旁边床上观看，但仍被认定属于聚众淫乱活动。

笔者想法：

被告人与卖淫女协商的是每人与卖淫女发生一次关系，而不是一并发生关系，从有利于被告人角度出发，应认定此次行为是卖淫嫖娼活动，而不是聚众淫乱活动；即使要定聚众淫乱，有关行为都没发生，而且情节显著轻微，直接行政拘留解决可能是更适宜的方法。

6、卖淫女参与多人运动的行为如何评价？

部分学者观点是卖淫女提供性服务的目的是谋取金钱利益，并非寻求刺激，在三人聚众淫乱的情况下，若其中一人为卖淫女，由于其行为目的不具有聚众淫乱的意思，其不应计算在“聚众”人数当中，因此人数只有两人，不构成“聚众”情况。

但有判例认为只要卖淫女参加到聚众活动当中就应当计算在聚众的人数中，如以下案例：

三、学者观点

周光权观点：

张明楷观点：

两位学者都认为，聚众淫乱活动应在公开的情况下才需要追责，但实践中司法机关并不关注淫乱活动是否发生在隐秘场所，活动发生了就追责。

淫乱活动发生在隐秘场所，未对社会秩序、社会风化造成重大影响，恐怕只能作为酌情量刑情节向司法机关提出。

苏律师 13790283682