王志强

北京大学、耶鲁大学法学博士，复旦大学法学院院长、教授。研究领域为中国法律史、欧洲法律史和比较法。兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员、上海市法学会副会长、上海市法官检察官遴选委员会委员。

在中国传统中，“法”通常指国家制定的规则条文，具有明显的实证主义和工具主义色彩，在价值层面，作为具体规则的“法”需要在实践中与德礼经义等价值原则相结合，因此具有相当的开放性。通过制度形成之初中西早期帝国法律人群体的比较，特别是从社会权力阶层结构的角度，可从一定程度上解释以上特色的形成原因。

“法”的概念和价值意涵

百余年前，严复在译介西方法学文献时，敏锐地意识到中西方语言中“法”概念上存在的重大差异：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”（严复：《孟德斯鸠法意》）当代学者对中文概念中的“法”及实际发挥西方现代意义上“法”作用的各种中国传统概念和规范已有全面分析和阐释，并普遍认识到，文字概念上的“法”限于律令等规则条文。这与罗马法等西方概念的多元涵盖性判然有别。

在价值意涵层面，中国“法”的概念具有突出的国家实证主义和工具主义。中国古代“法”的概念没有拉丁文等西方语言中jus和lex的意义和层次区别，在本体的正当性方面并不着力措意。先秦法家和部分道家论述中，“法”普遍被喻为绳墨、权衡、规矩、度量等规制工具，实证工具主义的特质突出，梁启超称之为“机械主义”。汉初成书的《文子·上义》提出：“法制礼乐者， 治之具也，非所以为治也。”此说为史迁和班固改造后沿袭。由此以降，中国的“法”概念具有突出的实证规范性和工具性的意涵。

相比而言，在罗马法的古典时期（共和制末期和元首制前期），“法”具有更强的价值意涵。罗马法虽然不注重抽象归纳、具有明显实用主义倾向，但受希腊文化——包括其修辞、哲学和法律思想的影响，在对“法”的价值理解上具有深刻的自然法印迹。元首制时期的法学家们对法与正义、法的理性、法的精神等自然法主题有所关注。古罗马思想中运用自然法理念最有特色的成果是其万民法（jus gentium）理论。同时，在实践中，古罗马法学家们运用“自然衡平”（aequitas naturalis）等概念，将自然法注入形式法的实践中，使“法”与“正义”实现内在的统一。由于其务实的取向，古罗马法学家对自然法等相关主题的哲理探讨并未更加深入，但自然法理念在罗马法传统中不绝如缕，并在君主制时期随着基督教的兴起而得以复兴。因此，与中国侧重法律外在规范性和实用性的“法”概念传统不同，在罗马法传统中，法本身具有更丰富的价值性内涵。

中国早期文明中并非没有对法的正当性关怀。在先秦思想中，对法的正当性来源有不少思考和论述，类似的观点在汉代余绪不绝。不过这些论述有的因为其学派未入主流、逐渐湮没，有的主要是对立法要素的关注、强调法应有所本，并不改变“法”概念在价值层面的基本特色。

中国先人更多地将正当性的价值内涵赋予更具有涵摄力的“礼”，因为礼具有根本制度、具体规范仪节和评价人物事件标准等多层意义。可以说，罗马“法”的价值内涵，在类似时代的中国更丰富地体现在对“礼”正当性证成中，而中国的“法”则主要呈现出工具实用的价值面相。

“法”的边界和类型化

中国传统中，存在概念上的“法”与实践中的“法”。与“法”的价值意涵密切相关，中国传统中的“法”概念与价值要求相对分离，即使在礼法合流后，仍然存在律令（例）与情理的分离。触犯王法、情法难容、法不（亦）容情，天理人情国法、事理情理法理，法无可恕情有可原，汉语表达中的“法”往往仅指律令规则，与王、国等公权力背景紧密联系，更多带有强制性工具性、较少价值色彩，与情理等价值正当性概念相对而称。

同时，从功能主义的实践性角度看，中国传统中实际发挥规范和指引裁判作用的并不限于“法”概念所指向的律令条文。实践中的法源依据，一方面包括各类司法指引，如秦汉时代的廷行事、法律答问、决事比和故事等司法指引，另一方面是基于德礼经义等价值要素阐发的司法原则。前者是司法实践、特别是科层管控下律令规则的衍生品，后者则是意识形态和道德原则在司法中的体现，并超越于律令条文之上。二者的交集是律学和经学专家们的作品——法律章句（律说）。

与中国传统中将概念上的“法”与价值要素分离的状况不同，罗马法将道德等价值性考量纳入“法”的范畴。通过司法实践和法学家学说，身份区别、家长权威、善意等价值性要素有机融入法的规则中，成为“法”的组成部分。

寺田浩明因此将中国传统法与西方法进行对极性的类型化分析，将前者概括为“非规则型法”。在“法”与其他价值性要素的关系上，中国法因而具有相对的开放性，与罗马法作为自足自洽的体系形成明显反差。

权力结构中的法律人

中国传统中“法”的概念、价值意涵及类型特征，相当程度上可以从法律人的角度进行解释。在特定的社会阶层和权力结构中，法律人群体（除书吏外）所具有的地位和作用对“法”产生明显影响。

承续东周的动荡局势，秦汉时代初期尚未形成稳定的社会阶层势力；中期以后儒生官僚、末期世族势力逐步发展，但前者侧重意识形态建构，后者把持政府要职，并未着力经营“法”的专门领域。在集权体制下，秦和西汉前期的法律人主要是中央司法官，他们出身背景多元，但都具有明显的官僚性，总体上是皇权的附庸。西汉中期儒学兴起后产生的儒生—士大夫阶层获得相当大的话语权，形成一定程度上可能抗衡和制约皇权的稳定力量，并出现了一批官僚律学家。他们推动了礼法合流过程，与古罗马法学家们处理法和道德的关系有异曲同工之处，在实践意义上改变了“法”的运行状况。但他们着力于建构“礼”的体系，关注点在于更广义的意识形态层面，律学只是经学的附属和延伸，未形成“法”的独立知识体系，因此也没有形成专门的职业—利益群体。东汉中期以后，士人偏好儒经，律学的地位逐步下降；至东汉末年，世族兴起，但卑视律令之学。因此，在集权体制的背景下，皇权对“法”具有垄断性，逐渐进入执法官僚群体的士大夫阶层相对弱势，因而偏重“礼”的经学体系建构和意识形态话语权，并通过这一方式推动律令的施行，形成以“礼”主导“法”的格局。后世的情理法结合，是这一状况的延伸。

法律人阶层和权力结构对“法”的影响可以从古罗马不同时期的状况得到一定程度的验证。共和制和元首制前期的法律人主要包括执法官、论辩人和法学家，普遍具有贵族或骑士身份，有足够的政治影响力和知识话语权。在共和制时期，哲学家、演说家和法学家是同一群体。他们利用自己的知识优势和话语权，借助希腊的论辩术和逻辑学，将“法”打造为涵摄力丰富的概念，并在相当程度上建构起对“法”的控制权。在这个意义上，古罗马的法和法学具有意识形态的意义。罗马法律职业群体兴起的基础，并非由于司法独立和分权，而是基于法学家的贵族传统和法庭辩护人的专门化。

罗马法古典时期法学家大放异彩，与该时期立法权的相对真空状态密切相关。他们代表皇帝处理申诉，其学说获得法的效力。在现代研究者的解读中，当时的法学家具有相当强大的自治性和权威性。随着皇权强大、产生法学家的贵族阶层势力衰微，到元首制后期，法学家们逐步官僚化；至君主制时期，法学家群体完全被吸收进官僚系统。这一时期的法律人主体是独任的执法官和法务咨议，不再具有此前的独立性。同时，在君主权力逐步强化后，法学的自洽体系也无法与威权性的谕令和谐兼容。

法律职业群体的形成及其权力，是社会阶层和政治权力结构的反映和结果，并进而产生对“法”的不同理解和运作方式。同时，制度形成后，基于路径依赖而产生的文化连续性，使因果要素的作用关系更为复杂。即使作为基本动因的社会阶层和权力结构发生一定程度的变化，如果不形成颠覆性变革，法律职业群体的地位、作用及法的运行也只会产生渐变，甚至有些方面仍延续固有形态。