社会法的热点及其新发展林嘉 中国人民大学法学院 教授一、研究概况在构建社会主义和谐社会的目标下，我国社会法的理论研究和相关立法得以快速发展。2006年9月，中国法学会社会法学研究会在京成立，这将进一步推动我国社会法学的发展。年初，《劳动合同法(草案)》的公布引起了社会广泛关注，使得劳动合同法成为年度的热点问题;同时，由全国人大法工委牵头的《劳动争议调解仲裁法》也进入了实质阶段。此外，政府提出的社会主义新农村建设使得农村及农民工的社会保障问题成为了社会保障法学界的热点问题。本年度社会法学界的学术活动频繁。10月13至14日，苏州大学法学院主办了“中国法学会社会法学研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会”，本届年会的主题是“劳动基准法研究”，来自海峡两岸的代表近100人就劳动基准法的基本理论、国际劳工标准、海峡两岸劳动基准比较、劳动基准的立法和实施等专题展开了热烈的讨论。此外还召开了一系列的会议，例如，8月19日至20日，北京大学法学院主办了“反就业歧视的立法必要性和理论框架：中国项目成果发布会及研讨会”;8月24日，中国人民大学劳动法和社会保障法研究所主办了“飞行员辞职法律问题研讨会”;9月7日至9日，北京市劳动和社会保障法学会主办了“北京市第八届劳动人事争议案例研讨会”;10月21至22日，中国政法大学劳动和社会保障法研究所主办了“中美矿难法律治理学术研讨会”等。

本年度有许多学术著作和教材问世，主要学术著作有：李炳安著《劳动权论》，周伟等著《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，姜颖著《劳动合同法论》，范跃如著《劳动争议诉讼程序研究》，蒋月著《中国农民工劳动权利保护研究》，刘翠霄著《天大的事——中国农民社会保障制度研究》，刘诚著《社会保障法比较研究》，余云霞著《国际劳工标准：演变与争议》等。主要译著有：(日)马渡淳一郎著，田思路译《劳动市场法的改革》，(英)内维尔·哈里斯等著，李西霞、李凌译《社会保障法》等。教材类有：关怀、林嘉主编《劳动法》，黎建飞主编《社会保障法》(第2版)，赵蓉主编《劳动与社会保障法学》，周宝妹著《劳动法要论》等。此外，本年度发表的有关社会法的论文达到新高，据不完全统计，在各类期刊发表的学术论文有五百八十多篇。二、热点与创新(一)劳动合同法的立法宗旨在劳动合同法的起草过程中，劳动合同法的立法宗旨是首先要明确的问题。学者们对《劳动合同法》的立法宗旨是应当“保护劳动者的合法利益”，还是“保护劳动者和用人单位的合法利益”;《劳动合同法》是劳动者的保护法还是劳资双方的契约自由法发生了分歧，形成了“单保护”与“双保护”之争。有学者从劳动者的弱势地位及《劳动合同法》是《劳动法》法律体系的组成部分等方面分析认为，《劳动合同法》的立法宗旨应当是“保护劳动者的合法利益”。

[1]另外，有学者指出，在劳动合同立法中，应当明确劳动合同立法主要是规定劳动条件，还是调整劳动关系?无论如何，《劳动合同法》始终是“合同法”，应当尊重当事人的意思自由，寻求劳动者和用人单位双方利益的平衡点，劳动合同法最终要回到社会利益本位下的劳资和谐、平衡规制的轨道上来。 [2](二)劳动合同法的适用范围随着我国社会经济的发展，劳动关系呈现多样化趋势，而我国劳动法的适用范围过于狭窄，无法满足现实的需要。因此，劳动合同法的制定为扩大劳动法的适用范围提供了一次契机。有学者认为，劳动合同法的适用范围应当根据我国劳动关系的现状作出相应的规定。因此，劳动合同法的适用范围应当是：除公务员和具有公共事务管理职能的事业单位参照公务员管理的人员之外的其他与用人主体形成劳动关系的人员。 [3]有学者认为，劳动法的产生源自于对劳动者倾斜保护的需求，无论是非法用工组织、民办非企业组织，还是目前被强行划入人事管理体制中的部分组织，均有同样处于弱势地位的劳动者，同样需要法律的倾斜保护，劳动合同法理应将涉及这部分群体的社会关系纳入调整范围。 [4]有学者认为，由于我国长期实行“劳动——人事”二元分割体制，大量与事业单位签订聘用合同的人员被排除在劳动法的调整之外，由人事法规调整。

随着改革的深化，事业单位聘用制度也将纳入劳动法的适用范围。 [5]有学者认为， 《草案》在适用范围方面相对于《劳动法》没有作出实质性的突破，仍存在较大的局限性。应当通过关注确立适用范围应采用的立法模式、非正规劳动关系的适用、事业单位人员聘用关系的适用、劳动合同主体理论和制度的调整等几方面来调整和扩大《劳动合同法》的适用范围。 [6]还有学者认为，当代中国的劳动关系已经不是简单的“劳资对立”关系，当今社会阶层结构的多元化导致了劳动者阶层的分层化现象。劳动法的宗旨决定了倾斜保护只能是向具体的弱势主体倾斜。因此，劳动合同法的适用范围应首先通过从属性界定“劳动者”的身份，再通过“去强扶弱”，从而真正落实劳动法对弱势主体的保护。 [7](三)劳动合同期限的设置目前劳动合同期限呈现短期化趋势，这极大地影响了劳动者职业的稳定和权益的保障，不利于形成稳定的劳动关系和社会关系。因此，劳动合同期限如何设计成为劳动合同立法中的一个焦点问题。有学者认为，从国外立法来看，无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，但不等于固定工。而固定期限劳动合同具有既不利于保护雇员的就业稳定性又限制了劳动合同双方当事人的选择自主权的弊端，因此，我国《劳动合同法》应当对固定期限劳动合同加以限制。

[8]有学者建议通过重构我国劳动合同期限制度、经济补偿金制度、劳动者擅自解除劳动合同应承担违约责任等制度来充分发挥劳动合同制度的指引和导向功能，最大程度地扭转劳动合同短期化的趋势。 [9]有学者认为，定期劳动合同体现了传统民法理念，不定期劳动合同体现了社会法理念。应从改革我国现行的不定期合同人手，重点去除其福利因素，放宽不定期劳动合同的政策限制，同时逐步限制并适当收紧固定期限合同，让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，从而建立定期合同和不定期合同的新平衡。 [10](三)劳动派遣的法律规制 现阶段，我国劳动派遣呈现常态化和普遍化的趋势，法律的缺位导致了派遣行业发展极不规范，派遣机构和要派单位规避法律、派遣劳动者利益受损的现象屡屡发生。因此，在劳动合同立法过程中，学者们纷纷呼吁对劳动派遣进行规制。 有学者认为，劳动派遣实际上形成了双重或多重劳动关系，派遣机构与要派企业基于“共同雇主”共同对派遣劳动者承担责任。 [11]有学者认为，派遣劳动者与派遣机构和要派单位之间仅存在“一重劳动关系”，立法上必须将派遣机构和要派单位确认为“共同雇主”，共同对劳动者承担连带责任。 [12]针对《草案》的相关规定，有学者建议：按照各派遣单位的年度派遣计划确定与之对应的年度备用金总额，人均备用金标准由各省级政府制定，由劳动保障部门和开户银行共同监管。

对于用人单位之间的责任分担，建议法定方式优于约定方式，除非约定对劳动者更有利。 [13]有学者认为，基于劳动派遣关系的特殊性，劳动派遣法律规制的重点应是通过“雇主”身份的认定，尽量使其恢复传统劳动关系的基本样态，以确保劳动法对其规制获得合理性，并在此基础上完善劳动派遣的制度建设。 [14]还有学者从派遣劳动者就业权保障的角度检讨了《草案》的相关规定，认为派遣劳动者的就业权包括自由择业权、职业保障权、职业平等权等，劳动派遣的法律制度应当保护劳动者的就业权从而达到促进正规就业的目的。 [15](四)竞业禁止的规定近年来，由于员工“跳槽”引发的商业秘密侵权案件逐渐增多，用人单位纷纷通过与员工签订保密协议和竞业禁止条款来维持自身的竞争优势。如何设计竞业禁止条款是劳动合同立法中的一个热点和难点问题。有学者认为，竞业禁止条款的有效条件包括适用主体上的限制、适用客体上的限制、工作性质及竞业禁止的时间限制、约定经济补偿金条款不生效等，并认为当企业滥用解雇权时，竞业禁止条款即失去效力。 [16]有学者指出，对于竞业禁止条款的目的限制，《劳动合同法》应当对用人单位的“合法利益”采取列举式规定。对于地域限制，竞业禁止不仅应当以地域为限，而且必须规定地域的约定不应当不适当地迫使劳动者放弃就业机会。

对于期限限制，应当明确竞业禁止期限必须是“为保护用人单位合法权益所必需”，且最长不得超过两年。 [17]还有学者认为《草案》应当在以下几方面加以补充和完善：应限制竞业禁止的职业范围;应规定劳动者违反竞业禁止的规定给用人单位造成经济损失的赔偿责任;应明确规定新用人单位的连带赔偿责任;应对用人单位向劳动者支付竞业禁止经济补偿的具体方式和时间作出明确规定;应对在职竞业禁止作出规定。 [18](五)劳动争议处理体制的改革和立法劳动争议处理制度对于及时解决劳资纠纷，维护劳资双方的合法权益，构建和谐的劳动关系起到了重大的作用。在制定《劳动争议调解仲裁法》的过程中，争议的焦点主要是对现行的劳动争议处理体制如何改革的问题。关于劳动争议调解制度，有学者提出了几点完善的建议：立法上取消企业内部的劳动争议调解，将劳动争议调解机构与劳动争议仲裁机构合并为劳动委员会;取消劳动行政部门内部的劳动争议协调处理机构，代之以在各级政府设立的专门的集体争议调解处;取消劳动争议仲裁调解和诉讼调解。 [19]有学者认为，应建立政府主导下的劳动争议调解体制，工会要推动建立企业内部疏导化解矛盾机制即“职工申诉不满程序”，创新基层工会参与劳动争议调处方式。

[20]有学者建议，健全企业内部劳资沟通渠道，配置给雇主释明、沟通义务和相应的举证责任;改造和充实三方机制，以建立区域性、行业性乃至国家层面的调解和指导调解机构。 [21]还有学者认为，调解分为公共调解和社会调解。对于公共调解，应当按照三方原则组建一个公共机构，独立开展调解，达成的调解协议，应当赋予其强制执行力;对于社会化调解达成的调解协议，可以赋予其合同效力，保留仲裁机构或法院对调解过程和协议内容的审查权。有学者不同意设立社会化的调解机构，因为社会化的调解机构面临如何保证公平和公正、由谁来监管以及调解协议的效力无法认定等问题，并认为应当将调解程序作为劳动争议处理的一个前置程序。还有学者认为劳动争议调解应采用多元化的方式，鼓励社会力量建立调解机构，且调解不能作为前置程序，应当尊重当事人自己的选择。 [22]关于劳动仲裁和诉讼，有学者认为，现阶段劳动争议案件的处理可以采取并轨制，将劳动争议案件的处理权统一交给法院，由专门的审判庭按照普通程序审理。 [23]有学者认为，应当改变现行的“先裁后审”机制，改为“或裁或审”，由当事人选择。 [24]还有学者认为，应当将现行的先裁后审制改为分类处理制，即将裁、审分离，依仲裁、审判机构各自的争议处理能力，根据不同主体、不同内容的争议，合理划分仲裁机构和法院处理劳动争议的界限，以此为前提，设立只裁不审的法定仲裁制度和或裁或审的选择制度。

[25]还有些学者对美国劳动争议处理制度进行了介绍， [26]对我国劳动争议受案范围、 [27]劳动争议处理法的基本框架设计、 [28]劳动争议诉讼时效制度 [29]等方面进行了探讨。(六)城市农民工社会保障制度建设在构建和谐社会的进程中，我国城市农民工的社会保障问题受到了广泛的关注。有学者提出，通过立法为农民工建立专门的社会保障制度在现实中存在许多困难，解决农民工的社会保障问题，须从维护农民工的劳动就业权等基本权益做起，须从农民工争取平等的公民权开始。 [30]有学者认为，应加快制定专门的《农民工社会保障法》，同时加快配套制度建设，如建立与农民工社会保障制度相适应的一体化管理和网络化服务制度;制定农民工保险基金省际转移管理办法等。 [31]有学者指出，农民工社会保险，既要适应农民工流动性大的特点，又要切合农民工收入水平偏低的实际情况，根据农民工的就业状况具体设计与现有的城镇和农村社会保险制度相衔接的制度，分类、逐步地把农民工纳入到整个社会保障体系中。 [32]还有学者从国际劳工标准人手，指出我国农民工的社会保障问题应遵守和执行社会保障国际劳工标准，充分发挥社区社会保障的作用，改革户籍制度，完善相关法制，建立和完善社会保险基金的监督机制，加强国际合作，主动适应全球化时代中国融入国际社会的新形势。

[33]注释:*中国人民大学法学院教授、博士生导师。[1]关怀：《(劳动合同法)与劳动者合法权益的保护》，载《法学杂志》2006年第5期。[2]程延园：《劳动合同立法：寻求管制与促进的平衡》，载《中国人民大学学报》2006年第5期。[3]谢良敏：《劳动合同立法应解决的几个问题》，载《工会论坛》2006年第1期。[4]郭文龙：《关于劳动合同立法的几点思考》，载《政治与法律》2006年第2期。[5]林嘉：《劳动法的基本理论及其立法完善》，载《中国工运》2006年第7期。[6]许建宇：《众议劳动合同法草案——关于适用范围》(专家点评)，载《中国劳动》2006年第5期。[7]董保华、邱婕：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整》，载《中国劳动》2006年第9期。姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第59页。郭文龙：《关于劳动合同立法的几点思考》，载《政治与法律》2006年第2期。[8]郑爱青：《限制固定期限合同的应用》，载《中国劳动》2006年第2期。[9]李培志：《(劳动合同法)应全力扭转合同短期化趋势》，载《中国劳动》2006年第2期。[10]董保华：《建立定期合同和不定期合同的新平衡》，载《中国劳动》2006年第2期。

[11]董保华：《劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣》，载《中国劳动》2006年第3期。[12]常凯、李坤刚：《必须严格规制劳动者派遣》，载《中国劳动》2006年第3期。[13]王全兴：《众议劳动合同法草案——关于劳动力派遣》(专家点评)，载《中国劳动》2006年第5期。[14]侯玲玲、曹燕：《劳动派遣关系的法律规制研究》，载《法学评论》2006年第6期。[15]吴文芳、韦袆：《派遣劳工就业权保障的法律分析》，载《江淮论坛》2006年第5期。刘炎白：《浅论劳动派遣中的劳动平等问题》，载《中国劳动》2006年第4期。[16]郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国(劳动合同法)规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期。叶静漪、任学敏：《我国竞业限制制度的构建》，载《法学杂志》2006年第4期。[17]黎建飞、丁广宇：《竞业禁止义务规范研究——以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006年第4期。[18]张霞：《竞业限制：(劳动合同法(草案))中的规定及不足》，载《中国劳动保障》2006年第6期。[19]刘诚：《不同模式劳动争议调解制度异同分析》.载《中国劳动》2006年第5期。

[20]康桂珍：《工会参与劳动争议调处工作的探讨》，载《中国劳动》2006年第6期。[21]陈步雷：《劳动争议调解机制的构造分析与改进构想》，载《中国劳动关系学院学报》2006年第8期。[22]王文珍、孙德强、王全兴：《专家纵谈劳动争议处理体制改革》(上)，载《中国劳动》2006年第6期。[23]李然深：《现行劳动争议处理机制的缺陷与重构》，载《山东审判》2006年第1期。[24]孙德强：《专家纵谈劳动争议处理体制改革》(下)，载《中国劳动》2006年第7期。[25]张宪民、郭文龙：《论我国劳动争议处理机制的调整》，载《中国劳动》2006年第8期。[26]欧阳琼：《美国劳动争议处理制度》，载《中国劳动》2006年第6期。[27]王文珍、黎建飞、王全兴、孙德强：《专家纵谈劳动争议处理体制改革》(下)，载《中国劳动》2006年第7期。[28]劳动科学研究所课题组：《劳动争议处理法基本框架的初步设计》，载《中国劳动》2006年第6期。[29]邢颖：《完善劳动争议时效制度的思考》，载《中国劳动》2006年第8期。[30]刘远风、张德明：《农民工社会保障立法困境探析》，载《调研世界》2006年第l期。

[31]罗志先：《关于完善我国农民工社会保障的法律思考》，载《法学杂志》2006年第6期。[32]何平：《农民工社会保险如何推进》，载《中国劳动》2006年第10期。张波：《农民工合法权益保护的十大问题与出路》，载《南京社会科学》2006年第5期。[33]蔡高强、张军莲《从国际劳工标准看农民工社会保障制度的完善》，载《河北法学》2006年第3期。PAGEPAGE 1