实务中很多公司基于各种原因，可能未以本公司名义为员工缴纳社会保险费，而是以第三方公司名义为员工缴纳社保，这种做法是否合法？

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；代缴社保行为可能视为未依法缴纳社会保险费，劳动者如果以此为由解除劳动合同，用人单位存在支付经济补偿的法律风险。

以其它公司名义缴纳社保算不算“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？

依据《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，以第三方公司名义缴纳社保与法律要求相违背，导致劳动关系和社会保险关系分离。

司法实践中，有裁判机关明确规定这种缴纳社保行为违法。《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第12条做出如下裁判意见：

12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同。用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金?

不合法。用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费’的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

(2018)鄂01民终3245号判决认为： 社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位"，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。 而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。

以下这个案例，法院却有不同的观点，供实务中参考：

天津市高级人民法院

(2019)津民申592号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘某龙

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：正某预混料（天津）有限公司

再审申请人刘某龙因与被申请人正某预混料（天津）有限公司（以下简称正某天津公司）劳动争议一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民终4891号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

刘某龙申请再审称，1.正某天津公司存在未向刘某龙及时足额支付奖金、津贴等劳动报酬的情形。刘某龙提交的证据可以证明正某天津公司无故大幅减少其劳动报酬。且，根据《工资支付规定》第六条第三款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，劳动者与用人单位因工资报酬发生争议的，应由用人单位承担举证责任。而本案中正某天津公司不能举证证明其已足额向刘某龙支付劳动报酬，故应由正某天津公司承担不利后果。

2.正某天津公司对刘某龙适用的《外销预混料销售奖金办法【2017-1】》《销售人员出差津贴办法【2017-1】》（以下简称“两个办法”）在制度内容、制定程序及公示程序方面均违反法律、法规的规定。

3.刘某龙与正某天津公司在劳动合同中约定由正某天津公司委托其在各地设立的客户服务中心为刘某龙缴纳社会保险，但实际正某天津公司是以案外人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）名义为刘某龙缴纳的社会保险，明显违反合同约定。刘某龙同意前锦公司代为办理社会保险，但不同意以该公司名义为其缴纳社会保险。一、二审法院认定正某天津公司不存在未依法为刘某龙缴纳社会保险的情形，认定事实不清。 因正某天津公司存在上述未足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费及规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益等违法情形，刘某龙依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条的规定主张正某天津公司支付解除劳动合同经济补偿，符合法律规定。一、二审法院未支持刘某龙的该项主张，认定事实缺乏证据证明且适用法律错误。综上，刘某龙依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

正某天津公司提交意见称，刘某龙的再审申请缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。

本院经审查认为，本案系劳动争议，争议焦点为：刘某龙依据《劳动合同法》第三十八条规定主张正某天津公司支付解除劳动合同经济补偿应否得到支持。《劳动合同法》第三十八条规定用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险以及规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益等情形的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

本案中刘某龙主张正某天津公司未足额向其支付劳动报酬，但就其主张的工资差额，未能明确具体的计算依据，对于正某天津公司少发放工资的客观事实亦未能充分举证，故刘某龙主张正某天津公司未向其足额发放劳动报酬，依据不足。

刘某龙主张正某天津公司对其适用的“两个办法”违反法律、法规规定，损害了其合法权益。因上述“两个办法”系正某天津公司上级集团公司制定的，正某天津公司并未按照“两个办法”的规定内容向刘某龙发放奖金及津贴，刘某龙亦不能提交证据证明正某天津公司是适用“两个办法”向其发放的奖金及出差津贴，故其关于“两个办法”损害其合法权益的主张，缺乏事实依据。

刘某龙以正某天津公司用案外人前锦公司名义为其缴纳社会保险违反合同约定为由，主张正某天津公司未依法为其缴纳社会保险费。经查，正某天津公司与前锦公司曾签订《前程无忧人事外包服务协议》，就前锦公司为正某天津公司代管员工人事关系、代缴社保和公积金缴纳等事项进行了约定。刘某龙亦签订书面参保类型确认承诺书，认可由前锦公司为其代办社保。正某天津公司按照约定委托前锦公司为刘某龙缴纳了保险，该做法并不违反法律规定，也未侵犯刘某龙合法权益。故，刘某龙主张正某天津公司未依法为其缴纳社会保险费，依据不足。

因刘某龙不能举证证明正某天津公司存在其主张的未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费及规章制度违反法律法规规定损害劳动者权益等情形，故刘某龙依据《劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定主张正某天津公司支付经济补偿，依据不足，原判决未予支持，并无不当。

综上，刘某龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回刘某龙的再审申请。

审判长：杨宇

审判员：郝艳

审判员：段昊博

二Ｏ一九年五月三十日

书记员：曹淳

小编提示：各地司法实践存在差异，案例仅供参考！