一、引言

人工智能技术的发展需要三个要素：数据、算法和算力。数据是人工智能的基础素材，算法是人工智能的核心，算力是人工智能发展的动力引擎。随着人工智能技术的不断发展，人工智能在电子商务、无人驾驶、智能投顾、司法审判等多个领域逐渐得到应用，整个社会的智能化转型正在不断加速。然而，随着人工智能算法的迅速发展与广泛应用，其高度专业性和不透明性，“算法黑箱”、“算法歧视”、“算法合谋”等案例常常出现。这在很大程度上引起了社会大众对于人工智能算法的担忧。目前，与此相关的立法研究主要集中在算法规制层面，尤其是风险防控和监管方面，而对于人工智能算法、人工智能生成内容和人工智能发明创造保护的关注度相对不足。作为科技创新性极强的产业，人工智能的创新核心在于其算法，因此，使人工智能的算法包含在知识产权体系的保护之下是十分迫切且重要的。本文中笔者将对人工智能本身以及人工智能生成内容和创造发明的知识产权法律保护进行分析，以期对人工智能的立法以及人工智能企业对自身知识产权的保护带来启发。

二、人工智能算法知识产权保护

人工智能作为智能时代的基础力量属于当今社会的一项新技术，新技术的不断发展，形成了新的产物，新技术和新的产物是否可以及如何获得法律的保护，是人工智能产业持续发展的重要课题。知识产权法律体系是科技和创新性产业发展的保护伞，人工智能技术本身以及人工智能生成内容是否可以获得知识产权的保护，如何合理的获得知识产权的保护是当下国际范围内共同面临的现实问题。

（一）人工智能算法的界定

“算法”是指解题方案的准确而完整的描述，是一系列解决问题的清晰指令，算法代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制。2016年，以计算机科学为基础的人工智能技术全面“爆发”，其技术的核心在于算法。人工智能算法对物理世界的影响主要体现在两个方面。一方面，算法应用在对自动驾驶车辆、智能机器人等现实物理装置进行控制，对物理世界产生直接影响；另一方面，算法处理的数据和决策对象可以通过认证机制和算法识别机制来与物理世界中的人、事、物建立直接映射，进而算法在信息空间中的分析和决策也将对物理世界产生实质影响。

（二）人工智能算法知识产权保护的多条路径

1. 著作权保护

根据《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。因此，支持人工智能算法受著作权保护的一方认为：人工智能算法与计算机软件密切相关，具有很高的相似度。由于计算机软件在我国属于著作权保护的范围，因此人工智能算法也可以类比考虑著作权的保护路径。同时，著作权法律制度在世界范围内普遍遵循“思想表达二分”的原则，保护作品的表达，而非保护作品的思想。人工智能以代码作为其独特的表达方式，该代码作为一种“表达”属于应受到著作权保护的范畴。

然而，另一观点认为：尽管人工智能算法可以获得著作权的保护，却极容易被规避。如：人工智能算法A实现的效果可以通过算法B去实现甚至优化。然而人工智能算法的价值却又恰好体现在其效果的实现上，因此，人工智能算法的著作权保护具有极大的局限性。

2.专利权保护

2006年，国家知识产权局发布的《专利审查指南》规定了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。据此，我国计算机程序可以申请专利保护，但需要与其硬件结合申请。然而，人工智能算法往往被认为是智力活动的规则和方法，根据我国《专利法》第二十五条的规定，智力活动的规则和方法不被授予专利权。而国家发布的《专利审查指南（2006版））》区分了技术方案和智力规则。因此，人工智能算法有望避开智力规则，纳入技术方案的范畴。

2020年2月1日之前，涉及人工智能算法的专利申请，为了符合当时的专利审查要求，申请人通常都采用“算法+设备”模式进行申请。例如，百度公司采用算法与设备结合的方式申请并被成功授予了“一种对搜索结果排序的方法及设备”发明专利。

2020年2月1日起，我国开始实施新的《专利审查指南（2020年版）》，该指南第二部分第九章专门增加了第6节的内容，对于人工智能等新业态、新领域专利申请的审查规则作出了细化规定，旨在及时响应创新主体的需求，并解决审查实践中的问题。根据《专利审查指南（2020年版）》6.1.1条规定，如果是为了解决技术问题而利用技术手段并获得技术效果（包括算法特征或商业规则和方法特征）的发明专利申请，属于专利法第2条第2款规定的技术方案，因而属于专利保护的客体。[1]

3.商业秘密保护

在美国，提出人工智能算法属于商业秘密应当受到保护的主张往往会得到法院的支持。如：在State v. Loomis, 881 N.W.2d 749,761 (Wis. 2016)一案中，法院以保护商业秘密为由驳回了Loomis要求公开算法，以解释Northpointe公司的智慧司法产品COMPAS（Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions）为何对其作出“再次犯罪的风险较高”这一评估的诉请；在Viacom v. YouTube一案中，Google以商业秘密为由拒绝公开算法同样得到了法院的支持。

在我国，根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，作为人工智能企业的核心，算法具有巨大的商业价值，企业通常会采取严格的保密措施来保持算法的秘密性。2020年9月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》首次明确人民法院可以将算法作为商业秘密进行保护。

然而，学界对于算法是否应该作为商业秘密进行保护，依然存在不同的看法：支持的一方认为算法能够给社会带来巨大福利、是数字经济时代竞争的关键因素，并且大力开发算法是未来科技的必然趋势，因此将算法作为商业秘密保护是大势所趋；持相反观点的人则认为，对算法采取商业秘密保护将持续导致算法黑箱、算法操纵等技术风险。

（三）笔者对于人工智能算法知识产权保护的观点

笔者认为无论从专利制度本身的特征以及全球人工智能企业知识产权布局来看，人工智能算法的专利保护都是必然趋势。人工智能企业在具体申请的操作中可以参照《专利审查指南（2020年版）》，即在申请时不能仅仅反映算法计算规则的内容，而应全面体现解决技术问题包含的全部算法特征。

除此之外，世界范围内对人工智能伦理问题的关注比较集中，很多国家都在专利法中加入了公序良俗条款。我国《专利法》第5条也将违反公德或者妨害公共利益的发明创造，排除在了专利授权范围之外。但是对于具体的“违反公德或者妨害公共利益”的界定仍然阙如，因此笔者建议《专利法》和《专利审查指南》在未来的修订中应对该公序良俗条款进行进一步的细化规定。

三、人工智能生成内容著作权保护

截至目前，世界范围内对人工智能生成内容的名称、性质、权属的讨论尚无定论。“人工智能生成内容是否可以获得著作权的保护？人工智能作为‘创作者’是否具有著作权意义上的主体资格？”等问题……目前还没有统一的回答。下文笔者将从人工智能生成内容的界定以及关于其是否可以受到著作权保护的争议两方面说明人工智能生成内容著作权保护的困境，并且提出笔者个人的观点。

（一）人工智能生成内容的界定

人工智能生成内容指采用人工智能技术自动生成的文字、图片、音乐、动画等内容。广义上的人工智能生成内容既包含了无人类参与生成过程的内容，也包含了有人类参与输出的内容。随着人工智能不断的升级，狭义的人工智能生成内容，即无人类参与生成过程的内容，是目前各界讨论的焦点。

（二）人工智能生成内容的著作权保护的争议

早在20世纪下半叶，一些国家就已经对计算机生成内容的法律属性及其权利归属进行过激烈的讨论，并且制定了相应的制度进行规制。以《英国版权法》为例，该法规将计算机生成内容认定为作品，版权归属于对其做出（Necessary arrangements）“必要安排”的人。新西兰、爱尔兰等国的版权法也有类似的规定。这些规定遵循了“鼓励创作”的原则，将作出“必要安排”的人视为对作品赋予实质创意的人。当今社会，随着科技的发展，人工智能技术已经取得了质的飞跃，借助大数据、云计算等技术其已经具备深度学习能力并能进行一定程度的自主创作，这种由人工智能创作的作品，是算法的编辑者以及实际使用者都无法预见的。算法的编辑者和实际使用者均没有赋予该作品独创性，即没有人类为该作品做出了“必要安排”。为此，学界就人工智能生成内容的性质进行了深入的讨论。下文笔者将从人工智能生成内容的法律性质界定和法律保护路径两个方面分析人工智能生成内容在著作权保护方面的争议。

1. 人工智能生成内容的法律性质

对于人工智能生成内容的法律性质判断目前主要集中在其是否具有独创性和可复制性两个方面。从世界范围内来看，各国著作权法的核心要素几乎都是独创性，只有具备相应独创性的智力成果才可能作为著作权的客体，即“作品”受到著作权法的保护。我国《著作权法》以列举的方式概括了所有受到保护的作品形式，在作品属于列举的形式之一且满足可复制性的标准后即可受到《著作权法》的保护。其中可复制性要求作品承载于有形载体且能被复制传播；而独创性则要求作品是作者独立创作且与在先作品不构成实质相同。从定义的角度来看，人工智能生成内容是人工智能独立创作的成果，满足独创性的要求；且该生成内容可以被复制传播，满足可复制性的要求。因此，仅从这两个方面来看，人工智能生成内容的法律性质属于著作权法下的“作品”，应当受到著作权保护。然而，由于《著作权法》明确规定其保护的作品由“自然人”创作，人工智能生成内容似乎被排除在了著作权保护范围之外。对此，学界产生了不同的观点：

（1）不具有独创性

人工智能的创作基于其对于海量数据的深度学习能力。有学者将人工智能生成内容的过程表述成一个不断迭代、抽象的过程，从而认为人工智能通过不断学习获得一定程度上的“创作能力”实际上为不断计算的能力。计算是一个利用算法和规则即可重现的过程，而创作是个性化的表达，是不可完全复制重现的。因此，持此观点的学者认为，人工智能生成内容是计算的结果而非创作的作品。除此之外，人工智能不属于自然人，其“创作”不属于自然人的智力成果和独创性表达，不构成著作权法意义上的作品。

（2）具有独创性

人工智能生成内容不仅是基于既定算法和程序作出的可以预见的输出，更是经过了其对自身深度学习内容的分析理解后的创作。其本质上与人类经过学习创作出作品的原理相同。因此，人工智能生成的内容具有独创性。另一方面，有学者认为，人工智能程序可以利用随机数生成器，使不同次运行的生成内容各不相同，具有个性，因此其生成内容的过程具有独创性。除此之外，还有学者从独创性的词义本身入手，认为只要人工智能创作出的作品与在先作品没有实质相同，且确为其自身独立创作即可认定该作品具有独创性。

（3）独创性不足

人工智能利用公共领域作品以及不构成作品的素材，学习现有作品的内容和风格进行创作，其生成内容与在先作品虽然不构成实质性相同或相似，但从本质上看，独创性不足，更加接近于演绎作品。应当参照演绎作品的制度进行规制。

2.人工智能生成内容的法律保护

人工智能生成内容作为一种新生事物已经出现，就必须在法律上对此作出回应。因为，在立法不明的情况下，投资人（或其他利益相关人）为人工智能生成内容形成而作出的投入可能无法得到应有的回报，同时，还可能因利益驱动而激励某些人以人工智能生成内容冒充人类作品，并因为其形式与人类作品难以区分，使实践中出现大量人工智能生成内容被作为人类作品而得到保护的情况。这不仅与著作权法保护人类作品的宗旨背道而驰，而且可能引发市场的混乱。目前对于人工智能生成内容法律保护的观点主要有以下三种。

（1）专项立法保护

为了与著作权法对于人类作品的保护作出区分，有观点主张应当对人工智能生成内容进行单独立法保护。但是，对此持保留态度的学者认为，鉴于人工智能生成内容仅仅是人工智能应用产出的一种，且目前人工智能企业的商业模式也较为局限，尚未成熟，对于人工智能生成内容进行单独的立法保护似乎言之过早。只有当人工智能行业发展到一定程度，对人工智能生成内容进行更深入的分析和理解后，才有可能对其进行专项立法的规制和保护。

（2）《反不正当竞争法》保护

主张此观点的学者认为，反不正当竞争法的保护一定程度上回避了对人工智能生成内容的定性、权利归属等法律问题，是解决当下该领域立法空白燃眉之急的办法。然而，持不同观点的学者则认为，对人工智能生成内容的法律保护必须建立在对其法律属性和权利归属明确界定的前提下，一方面在缺乏基本法律性质界定的情况下，对其进行的法律保护难免有所疏漏，另一方面，在此基础上，反不正当竞争法对其进行的保护也无法正常实现。

（3）《著作权法》保护

支持著作权对人工智能生成内容进行保护的学者，主要是基于两个原因：其一是人工智能生成内容在性质上具有独创性，属于人工智能独立创作的作品，因此符合《著作权法》对其所保护的作品的要求；另一方面，人工智能虽然不属于著作权规定的自然人作者，但其作品创作者的身份是不容置疑的，因此应当将人工智能“作者”作为特殊的作者纳入《著作权法》保护的范畴。持不同观点的学者则认为，世界各国司法实践中对于作品独创性的标准虽然有所不同，但都建立在对“人类”智力成果的评价基础之上。人工智能生成内容并非人类的创作，既不能称其为算法编辑者的智力成果，也不能将其归结为人工智能使用者的智力成果。因此，人工智能生成内容不具有纳入《著作权法》保护的基础。

（三）笔者对于人工智能生成内容著作权保护的观点

着眼于当下人工智能产业的发展状况，截至目前，我国《著作权法》尚未对人工智能生成内容进行直接的规定。我国关于人工智能的立法主要采取“分布式”立法模式，散见于各个单行法律法规等规范性文件中。例如《数据安全法》、《个人信息保护法》等中均有涉及人工智能生成内容的规制问题。笔者认为，我国立法采取此种方式而并非简单的将人工智能生成内容归入《著作权法》或者其他任何法律规范的保护范围内，亦或者单独制定专项的法律对其进行规制的原因在于我国拟建立人工智能生成内容与人类作品保护相区分的法律体系，而现阶段不具备单独立法的条件，因此，仅在重点领域对其进行点状的规定。

笔者认为，现阶段我国对于知识产权生成内容可以做狭义的著作权保护。参考2019年9月举行的国际保护知识产权协会（AIPPI）伦敦世界知识产权大会决议中提到的“人工智能生成内容只有在其生成过程中有人类干预的情况下，且生成内容符合受保护作品应满足的其他条件的情况下，才能获得著作权保护”，仅将有人类参与且具有独创性的内容纳入我国《著作权法》的保护范围。

四、人工智能发明创造的专利权保护

人工智能技术本身作为人类的发明创造，其核心的算法技术可以作为专利受到保护。在弱人工智能时代，人工智能技术作为发明创造的工具为人类社会提供了创新的动力和支持。随着我国对于智能制造的政策扶持和鼓励，人工智能技术的应用场景将进一步扩大。“有人工智能参与完成的技术方案是否能获得专利权？人工智能自主生成的技术方案能否被授予专利权？……”这些问题已经随着不断发展的智能时代逐渐被摆上台面。

（一）人工智能发明创造的界定

人工智能发明创造即人工智能在发明创造领域参与或自主生成的技术方案。根据人工智能在发明创造活动中的贡献，可以将人工智能发明创造分为三类：

1）辅助发明；

2）合作发明；

3）自主生成发明。

还有学者将智能产业也分为了不同的层级，从低到高分别为：

1）基础层，如：数据存储、机器算法等；

2）技术层，如：机器学习、语音识别等；

3）应用层，如：无人驾驶，智能硬件等。

（二）人工智能发明创造的专利权保护的争议

作为新技术方案产出工具的人工智能算法位居发明创造活动的上游，其本身就是一种创新，因此世界各国专利法律制度均认可了其属于专利权客体范畴。然而，位居下游的“产品”，即该算法产出的“发明创造”成果能否获得专利权保护，则存在争议。

1.人工智能发明创造不应获得专利权保护

不支持人工智能发明创造获得专利权保护的观点认为，人工智能发明创造如果获得专利权的保护，可能会增加专利制度成本。由于人工智能本身的特征及其超高的运算能力和数据分析能力，借助人工智能进行发明创造将大大降低人力成本（包括但不限于时间、精力等），可以在短时间内获得海量的技术方案。毫无疑问这将增加投机性专利申请的数量，以及专利审查机构的工作量，影响专利授权的整体质量和进度。不仅如此，人工智能发明创造如果获得了专利权保护，还可能导致大量的专利囤积，从而形成新形态的专利垄断，进一步影响市场竞争秩序，造成市场恶性循环。

2. 人工智能发明创造应当获得专利权的保护

支持人工智能发明创造获得专利权保护的观点则认为，专利制度的根本目的在于鼓励创新，推动产业进一步革命。因此无论是技术还是产品只要符合专利授权的基本要求以及鼓励创新的基本宗旨，均应受到《专利权法》的保护。不仅如此，如果不授予人工智能发明创造以专利权保护，则可能造成“搭便车”的行为，从而与《专利权法》鼓励创新的宗旨背道而驰。其次，人工智能发明创造如果不能受到专利权的保护，则很有可能会作为商业秘密对其进行保护。如果采取商业秘密作为其保护机制，则很大程度上会造成重复开发，从而导致生产资料的大规模浪费。因此，人工智能发明创造受到《专利权法》的保护是更加的合理的路径。

（三）笔者对于人工智能发明创造的专利权保护的观点

《专利审查指南（2020年版）》并未对人工智能发明创造的专利申请问题进行规定。2020年1月，全球首例人工智能“发明人”Dabus（由美国密苏里周人工智能专家斯蒂芬·泰勒博士创建。）向英国知识产权局和欧洲专利局申请专利均遭到驳回。这一行为充分体现了目前国际上专利审查机构对于人工智能发明创造的主流观点，即人工智能自主发明创造的成果不符合当前的专利授予标准。与著作权保护一样，当前国内乃至国际上对于专利权的保护仍然建立在“人类”智力成果的基础上，授权对象仍然以“人类”为中心，其宗旨仍然是鼓励“人类”在创造发明方面的持续创新。

笔者认为，随着人工智能的不断发展，强人工智能时代必将到来，人工智能自主创新进行发明创造的行为将越发不容忽视。因此，人工智能发明创造的专利权保护将是必然趋势。然而，这都是建立在对于人工智能发明创造性、新颖性和实用性等基本性质的厘清、人工智能发明创造专利权的归属以及人工智能是否具有主体资格的基础上。就现阶段而言，世界范围内人工智能的发明创造仍然是以“有人类参与的发明创造”为主，因此单独立法对人工智能发明创造进行规制还言之过早。笔者建议可以采取同人工智能生成内容的著作权法保护相同的路径，仅将狭义的人工智能发明创造纳入专利权的保护保护范围之内，即仅允许有人类参与的发明创造（辅助发明、合作发明）受到《专利权法》保护。

五、结语

综上所述，笔者认为针对人工智能的知识产权监管以及保护，应当采取谨慎的态度。现阶段人工智能科技和产业涉及的知识产权保护仍主要是在现有制度体系内完成，更多是解决现有制度如何适应和适用问题。在现有制度框架内，首先是纳入和兼容，在无法纳入和兼容时进行零星的或者局部的创新和突破。总之，人工智能知识产权保护既不能墨守成规，也不能盲目冒进，而必须以需求和产业的发展为基础逐步推进。笔者相信，随着上海人工智能世界级产业集群的建立，人工智能的发展必将迎来新的爆发，人工智能领域的法律体系也将随之建立并且不断完善，从而进一步保障我国智能时代的顺利转型。

注释

[1] 如果权利要求涉及抽象的算法或者单纯的商业规则和方法，且不包含任何技术特征，则这项权利要求属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的智力活动的规则和方法，不应当被授予专利权。例如，一种基于抽象算法且不包含任何技术特征的数学模型建立方法，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。再如，一种根据用户的消费额度进行返利的方法，该方法中包含的特征全部是与返利规则相关的商业规则和方法特征，不包含任何技术特征，属于专利法第二十五条第一款第(二)项规定的不应当被授予专利权的情形。

如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项排除其获得专利权的可能性。

参考文献

[1]Thomas H. Cormen[美]等,殷建平等译,《算法导论》（第3版），机械工业出版社2012年版

[2] 张平,《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，《中国法律评论》2018年第2期

[3] Copyright, Designs and Patents Act 1988（1988 CHAPTER 48）,《英国版权法》 9 Authorship of work.…(3) In the case of a literary, dramatic, musical or artistic work which is computer-generated,the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken.…

[4] Edmund Mokhtarian, “The Bot Legal Code: Developing a legally Compliant Artificial Inteligence”, Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law 21, No. 1 (Fall 2018)

[5] 许多奇，《互联网金融法律评论》，法律出版社2018年第1辑

[6] 孔祥俊，《人工智能知识产权保护的现状与前瞻》，《光明日报》2019年8月30日，第11版

[7] World Intellectual Property Organization,”Technology Trend 2019, Artificial Intelligence”, 2019