论中国的法治方式

——社会多元化与权威体系的重构

文 |季卫东（上海交通大学凯原法学院 教授）

本文原载于《交大法学》2013年第4期。为推送便宜，删去引注，需查阅引注者，请移步原文。推送已获作者授权，欢迎分享，若欲转载，请联系作者或“交大法学”公众号。

季卫东

上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，获选教育部“长江学者”特聘教授。主要研究领域为法社会学和比较法学。

目次

一、问题状况与顶层设计的思路

二、从经济形势看法制改革的若干切入点

三、作为法治方式的另类“三审制”

（一） 自下而上的“预算议会”化

（二） 行政问责与“大审计”模式

（三） 通过司法审查激活宪法和各项制度

四、落实法治方式的主要驱动力

（一） 以人民代表大会为舞台的地方法治竞争

（二） 个人依法维权的诉讼

（三） 律师“技术死磕派”的辩护活动

（四） 新媒体的舆论监督

五、结语

问题状况与顶层设计的思路

现代市场经济运行良好的国家都以法治为基础。因为投资者、贸易者、劳动者、消费者－－无论个人、团体还是企业，无论各自的利益诉求有多么巨大的差异－－只有明确地知道行为准则以及违反规则的后果，才能做出合理的规划和决定。这里更为重要的是，规则要平等地适用于任何人，政府既不得偏袒某一方，也没有超越于规则之上的特权，否则不同群体之间的关系就难以协调，通过竞争产生效率的机制也就难以启动。正是同时约束所有行为主体的法治秩序，可以使市场经济的参与者不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益，无需就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判，因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。由此可见，不仅限制公民侵权行为，而且还限制政府滥用权力行为的那种现代法治原则，才是财产权和契约履行的可靠保障，才能构成自由竞争、公平竞争的前提条件，才会有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为。中国在确立市场经济体制之后推行法治，乃改革开放时代制度变迁的必然逻辑。[1]在一定意义上也的确可以说，市场经济就是法治经济。[2]

不言而喻，市场竞争机制会促进功能分化和利益集团分化，导致社会的结构和思想状况具有越来越显著的多元性。实际上，当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别第一次出现在中国官方话语（2001年3月的九届全国人大五次会议《政府工作报告》）和大众传媒中时，抽象的“人民”概念就开始裂变，既有的整体主义国家理论和一元化制度设计就开始被重新审视，不同群体的利益如何表达、如何协调之类的问题就被提上议事日程。特别是在不同利益诉求发生冲突之际，有关政府究竟代表谁的问题及其在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑层出不穷，形成日益强大的舆论压力。这意味着在社会多元的格局中，国家权力的中立化、客观化、媒介化以及治理方式的转换势在必行。也就是说，强势群体与弱势群体相对峙的格局以及解决利益和价值冲突的现实任务决定了政治体制改革已经无从回避。政治改革的目标是兼顾自由与平等的民主制，但改革的最佳切入点却是注重程序公正的法治。经济市场化和社会多元化对依照规则管理公共事务的内在需求也为法治国家的建构提供了基本动力。把这样的政治议题放到结构大转型的宏观背景中考察，可以发现正是法治将成为中国开启另一个轴心文明时代的关键。

回顾帝制中国的两千余年历史，可以发现各种合力作用的基本结果是：通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构（强制的秩序），通过汉儒形成了以三纲六纪为框架的对称化权威体系（承认的秩序），并借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。从19世纪中期开始，在西方现代文明的冲击下，中国传统的权力-权威框架不断动摇乃至溃散。1905年废除科举制度，是传统权威体系开始分崩离析的标志，1911年辛亥革命，则引起了传统权力结构的解体。两种巨变叠加在一起，造成军阀混战、地方割据、宗族裂变的事态，社会长期无法整合。中国共产党作为一种极其强大的整合力量，在把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来后又将其再次组织起来，重塑了一元化权力结构；同时，在一定期间内将能够有效凝结个体、动员民众的革命意识形态与超凡领袖相结合作为新的权威，或者制度性权威的替代品。但现在我们面临的问题状况却是：在全球资本主义大潮的冲击下，大量个体以原子化的形态游离于既有的社会结构之外，新的权威或者制度性权威的替代品已经失落，而一元化权力结构也再次濒临瓦解的险境。经济绩效本身并不能从根本上解决执政合法性的危机，[3]只能推迟危机的爆发，而在延宕的过程中倒很有可能促进社会的结构性腐败，为新的社会革命创造条件。

显而易见，为中国重新塑造妥当的权力结构和权威体系就是我们这一代人的神圣使命。既然中国已经处在市场化、多元化以及国际化的发展道路上，那么新的权力结构和权威体系当然要以此为参照，适应社会发展的需要。这样多层多样、变动复杂的局面很难继续采取一元化的绝对权力来控制，因而政治体制改革的方向应该是扩大公民个人自由、团体自主以及地方自治的空间，防止权力的滥用。由此可见，在确保有效整合的前提下适当放权和分权就是题中应有之义。在某种程度上这意味着权力结构的多元化，会诱发整合困境，因而政治体制改革的任务绝不仅仅是放开规制那么简单。为了兼顾多元和整合这两个方面，需要进行顶层设计，通过合理的制度安排解决中国现代政治中始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题。另外一项重要任务则是树立一个真正能得到人民内心认同、自愿遵循的权威体系，防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象。而能把限制权力与加强权威，保障自由与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序。[4]

概括地说，重新塑造权力结构和权威体系的作业可以分为两个步骤。第一，通过激活现行宪法的方式，把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的现行政府权力结合起来，在加强法律规则的执行力和确立司法独立原则的基础上实现权力的合理化、效率化、正当化，建构一个立宪主义的法治国家。[5]在这里，现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础，而在启蒙体制乃至所谓“发展型独裁（Developmental Dictatorship)”体制下形成的高度集中的权力则能够突破既有利益格局的限制，在大转型的过程中确保社会的整合性。当然，普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间会存在这样或那样的紧张和冲突。所以在这个阶段的顶层设计应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础，并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾，保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化，就会践踏现代文明的普遍性价值；如果权力过于分散甚至弱势化，就会导致整合机制失灵，现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。

第二，在法律共同体已经形成和巩固的基础上，再回过头来改造高度集中的权力结构，把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪政理念的重新组合，更准确地说是精心选择不同的宪法设计。[6]其中一个非常重要的举措，就是在加强人民代表大会功能（特别是预算审议功能）的基础上，修改选举制度，落实民主主义政治原则。与此同时，导入对违宪法规和违法行政举措的司法审查制度，以加强法院系统的权威和功能，从而真正落实司法独立原则。这种司法性的违宪审查制度可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法、造成制度解构，从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之，司法机关的审查、推理以及判断在制约立法权与行政权的同时也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上，民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡会造就一种新型权力结构，而充分反映民意的法律秩序，特别是值得信赖和期待的公正司法则构成一种新型权威体系。

在此有必要严格区分权力与权威这两种不同的概念。权威与权力的不同在于前者的强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值或者道义性，导致自发的遵循。简单地说，权威就是能让他人产生基于信赖而自发服从的力量。权威也不妨被理解为建立在正当性、合理性以及必要性基础之上的“服从的自愿化”和“服从的制度化”。法治之所以具有权威性，是因为通过一视同仁的规则适用限制政府权力与强势群体，确保任何个人的权益都不受侵犯。对理性的公民而言，这种通过限制自由的方式来保障自由的制度安排是可以承认和接受的，因而感觉不到这是对自由的限制，因而无需强制就可以形成和维持法治秩序，因而也就可以大幅度减少权力运作的成本。尤其是在立法的民主程序原则得到充分落实的情况下，规范约束力的基础是选择自由与责任自负的逻辑关系，比较容易被内在化，变成一种重然诺的自觉行动，无须频繁动用物理性强制手段就可以使规范产生实效。

由于在很多场合权力与权威被混淆了，所以时常有人把权威与民主对立起来，试图贬损权威。这样的认识是错误的，至少是很片面的。实际上，与其他任何政体相比较，民主制都更需要权威。因为民主制不等于群众专政和倾向性舆论，而以自立的公民为前提条件；如果没有与自律兼容的权威，民主制就不可能稳定、不可能持续，在有些场合甚至还无法做出重大的政治决定。[7]在议论纷纭的场合，需要权威的声音来凝聚共识；在竞选者势均力敌时，需要权威的决定来化解对投票结果的质疑、回避国家分裂的危机。权威来自理性，来自睿智，来自规范，来自信誉。没有权威，民主就很容易在政治力量对比关系的不断变化以及朝三暮四、出尔反尔的情绪性波动中陷入危机。

现代国家的法治可以通过程序正义来消弭实质性价值判断的相异所引起的对抗，为决定提供各方承认的正当性基础；可以通过权利的认定和保障来防止多数派专制对公民平等、自由的伤害。[8]严格遵循和公正执行各种规则、强调理由论证以及限制权力的法治主义精神可以向社会提供必要而充分的信任，从而防止民主政治的不稳定。因此，法治就是非人格化的权威，其基础是系统信任。只有在把对人格的信任转化为对系统的信任时，法治才能确立其权威，并有效运作起来。当然，民意的多数支持也可以树立强大的权威，特别是加强主权的权威性，当然也可以加强法治的权威。实际上，只有当民主政治与法治的权威结合在一起时，这种民主才是稳定的、成熟的、可持续的。这是对民主与权威之间关系的一个最基本的判断。从权威而不是权力的角度来把握法治，我们就能够预防中国古代法家思想中存在的严刑峻罚的偏向，确保构建现代法治秩序的作业不掉进旧体制的窠臼。

如果通过法治重新塑造的权力结构和权威体系能够有效地替代帝制时代形成的传统以及辛亥革命以后层出不穷的变局和混沌，从而构成一种普遍认同的秩序和制度模式，那么我们就有理由相信中国正在通过法治走向民主，并随着世界经济重心的转移和社会结构的转型而进入一个全新的轴心文明时代。由此可见，作为“中国梦”的制度载体，除了法治与民主，我们别无选择。当然，在法治民主的模式、各种具体制度的设计、功能等价物、不同组合方式、操作手段以及推进的路线图和时间表上还存在甄别取舍的余地，还需要公共选择的决断。

从经济形势看法制改革的若干切入点

从这个世纪之交开始，全球格局就在经历百年甚至几百年一度的大转型，世界经济重心逐渐从西方转向东方，亚太地区的国际秩序也随之发生地壳变动。在天旋地转的过程中，中国所取得的成就非常耀眼，“中国模式”论也因而横空出世。但是，现实主义者却在冷静分析得失和客观条件之后得出结论：中国的高速发展正遭遇瓶颈，既有景气难振的近忧，更需结构性改革的远虑。

如果把政治经济的形势分为近期、中期、长期三个阶段来看的话，那么近期（大约2016年之前）在中国首当其冲的就是内需不足的问题。世界规模的萧条出现之后，政府在2009年投入4万亿人民币的财政资金和10万亿以上的地方政府融资进行救急。尽管收效明显，但也造成了基础设备、不动产、制造业的投资过剩和产能过剩等严重的后遗症。这意味着两到三年内，以财政投融资方式拉动经济的原有机制难以再发挥效用。虽然劳动法和环境法的修改属于必要举措，但前者导致薪酬水准提高，后者导致排放容忍度降低，均在客观上加大了企业的成本负担。更令人担忧的还有潜在的地方政府债务危机。近年来各地基础设施建设的绝大部分投资，并非来自长期政策融资项目，而是来自商业银行的短期贷款，自2012年起就陆续进入偿还期。在金融政策紧缩、房地产市场冷清的情况下，地方政府很难以贷还贷；而考虑到造成大量不良债权的风险，地方政府也不可能通过土地转让来获得偿债资金。由此可见，对近期问题的处理失当将导致经济泡沫破灭，从而酿成金融系统的震荡并诱发社会的各种矛盾。

中期（大约2017-2021年期间）的主要问题是贫富悬殊。根据联合国2011年的统计数据估测，中国的基尼系数已经超过0.5，远远超出国际公认的警戒线。当然，我们不妨在城乡分治、存在大量灰色收入等特殊国情的背景下对这个计算值进行质疑和修正。但是，即便将农村区域基尼系数的统计结果定为0.39，也能看到该数值已经接近阶层分化的临界点，这还无法掩盖城乡差距为3.3倍以及城市区域基尼系数不可计算的事实。实际上，不得不分别借助两种不同的基尼系数进行调整和解释的做法本身就揭示了社会二元结构中的整合困境。为了克服社会两极分化，同时也为了解决东南部“民工荒”的问题，必须尽量把农民转化成市民并提高国民的整体收入水准，这就意味着中国已经悄然通过“刘易斯拐点”[9]。今后如何形成新的发展机制，确保以超过薪酬和物价上涨幅度为标准来明显提高产业效率和附加价值率，将成为时代的挑战。对此，政府有着明确的应对战略，即推动城镇化、第三产业化、贸易和资本的自由化、企业的民营化，以扩大内需、加强活力、激活创意。但在城镇化过程中也存在一个风险，就是与产业和移民相脱节的造城运动可能导致房地产泡沫恶性膨胀。为了防止诸如此类的流弊，政府推出了保障性住房政策。但廉租房和廉价房的过多投放可能会导致房地产市场发生大异变，使商品房所有者的资产价值急剧缩水、不良债权不断积累，甚至引起社会不稳。由此可见，对中期问题的处理失当将使中国陷入所谓的“中等收入陷阱”[10]。

长期（大约2022年之后）的问题则主要表现为过于迅猛的人口收缩。记得2010年10月9日的《经济观察报》刊登了任职于威斯康辛大学的专家易富贤先生关于在“十二五”期间停止“一个孩子政策”实施的建议文章，引起了国内外的关注。易先生立论的根据是2000年举行的第五次人口普查，其结果显示中国每年的出生率已经急剧下降到1.22%。这意味着从20世纪80年代末到90年代末的短短十年间，每年的新增人口数已经减半。可以预计，未来中国将面临陡然出现的少子高龄化局面，各种社会问题将随之喷发出来，影响社会稳定。按照2005年人口抽查的结果，中国人口规模的减少将提前到2016年。也就是说，在不久的将来，我国人口将按每年减少1000万的速度缩小规模。而2010年人口普查的最新数据显示，中国人口出生率已经低于1.2%。这是一个惊人的数据，不仅意味着中国无法再继续享有人口红利，甚至还有可能反过来引起经济的恶性循环；也意味着即使现在改变人口政策，也无法挽狂澜于既倒。在这样的情形下，所谓“未富先老”、“老无所养”的不安会笼罩多数人的心境，如何尽快建构一张社会保障网就成为突出的政治议题。由此可见，对长期问题的处理失当将导致国势一蹶不振的严重危机。

在世界经济持续不景气和金融危机的背景下，为了消化过剩产能、扩大市场内需而加速城镇化的做法，既可以为经济增长提供新的驱动力，也构成一系列非经济改革举措的突破口。城镇化将把更多的农民转变成市民以及中产阶级白领，提高民众的购买力和消费水准，并导致社会二元结构的解体和治理模式的更新；城镇化在大幅度减少高楼空房率的同时也将大幅度增加基础设施的利用率，使刺激经济的财政投融资能在相当程度上产生实际效益。2010年对选举法进行的第五次修改中，废除了对农民参政权的制度性歧视，实现了同票同权，使得城市和农村都按相同的人口比例选举人大代表，有利于克服社会二元结构的弊端。为了进一步鼓励和帮助农民进城，为了在高速铁道使全国各地的距离变近之后诱导制造业向中西部进行更大规模的投资，还有必要尽快实施酝酿已久的户籍新政，适当承认迁徙自由这一宪法上的基本权利。由于调查数据显示，大多数市长对户籍制度改革持反对意见，[11]因此如何说服官僚集团接受新的宪法修正案就成为对政治艺术和决断力的一场严峻考验。另外，人口政策的适当调整等长期问题的解决也需要纳入立法计划。

除了拆解二元社会，向医疗、教育、社会保障等公民福利事业投资也是拉动内需消费、体现分配正义、迎接老龄化时代的重要举措。2011年生效的社会保险法，就是以“安身、安心、安全”为目标的制度变迁的一个重要标志。但受到“未富先老”等客观条件的限制，“钱从哪里来”之类的问题显得尤其突出。要及时建立和健全各种福利制度，就需要把国有企业所持股份的相当部分甚至绝大部分转让给民间，用出售国有股份所获得的巨额款项来填补支付缺口，完备基本的社会保障系统。这意味着在企业界改变“国进民退”政策，掀起新一波的民营化浪潮，刺激私人资本的长线合理行为，造就一批新型经营者，从而在提高生产效率和附加价值率的同时，实现经济结构和社会结构的同步转型。除此之外，还可以通过第二次税制改革，把过度集中的征税权适当分散，增加地方政府的经费来源，防止在土地财政受到严厉压制之后发生地方政府债务危机。此外还应该按照精兵简政的方针，尽量压缩地方政府的编制和开支。如果能在近期采取这些开源节流的举措，官僚主导型国家资本主义的流弊就有可能减轻甚至防止，一个小而强的政府与大而全的社会相结合、中央统筹与地方搞活相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。与此同时，也可以为解决中期问题创造必要的制度条件。

但是，重庆发生的李庄律师被捕事件、尼尔·伍德谋杀案、“打黑英雄”副市长出走美国领事馆的丑闻等等，以极其戏剧性的、颇有点黑色幽默的方式表现了既得利益集团的能量和肆意妄为，彰显了经济体制改革的难度，并引起了权力结构的裂变以及政府诚信危机。因此，从2012年开始，社会对拨乱反正和政治体制改革的期盼显著升温。正是在这样的背景下，中共十八大报告强调在处理改革、发展以及稳定之间关系方面要运用“法治思维”和“法治方式”。从上下文的脉络中仔细品读这八个字的微言大义，可以发现政治体制改革的新思路具有如下基本内容。

第一、根据法自上而犯之的严重问题，明确了“党要守法和摈弃特权”的治国方针。原文的表述是“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，决不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。这段话的出典是1982年宪法。时隔三十年重新提出来，当然是因为现实不符合理念，所以特意着手把禁止治外法权的命题付诸实施。可想而知，为了达到上述目标，必须具有某个中立的、权威的第三者来判断任何组织或个人是否超越了宪法和法律。在这里，设立违宪审查机构以及确保司法独立显然就是顺理成章的，否则这段话就会变成没有意义的空气震荡。

第二、设立违宪审查机构的宗旨，十八大报告表述得很精彩，就是要“维护国家法制统一、尊严、权威”。这里值得注意的是从权威的角度来理解以法限权的意义。宪法被视为根本规范，可谓社会基本共识的结晶。法制统一必须以宪法为标尺，通过对是否合乎宪法基本原则的审查活动来防止立法权被各种利益集团或政府部门绑架，防止法律体系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政权力，要禁止组织或个人的治外法权，也必须祭出“护宪”的大纛。

第三、为了防止司法独立蜕变成司法腐败的催化剂，十八大报告提出的对策是“司法公开”，“让权力在阳光下运行”。这意味着必须落实公开审理的原则，允许公民旁听诉讼案件（特别是大案要案）；必须加强当事人之间的对抗性辩论，以使案情、证据和主张都透明化；必须具体写明判决理由，以便对照事实与法律进行检验；必须编辑和公布判例供律师和法学研究者进行研究和评析。

第四、提出“党要守法”和取缔特权的意图很清楚，就是要“保证人民依法享有广泛权利和自由”。由此可以看到一幅“权力 vs. 权利”的构图，其中法律的作用就是通过制约政府权力来保障个人权利。这正是现代法治国家的根本原理。根据就是人民主权的经典思想。推而论之，个人的自由和权利、人民的基本权利应该成为法治秩序的基石，法律的正当性来自民意。正是从这个命题出发，十八大报告才提出了“拓展人民有序参与立法途径”的任务，相比起十七大报告时强调“将党的意志反映上升到法律”的确有长足进步。

第五、在一定程度上可以印证法治基于自由权命题的论据，就是十八大报告在社会建设这一部分提到的“依法自治”的管理机制创新以及保障人民知情权、表达权、参与权的承诺。可以说，通过信息公开、言论自由、社会自治、政治参与等一系列公民权利的宣示，中国正在逐步加强个人在实施法律中的作用，试图通过维权的具体行动和诉讼个案来推动规范的执行和完备。

概括起来可以说，中国似乎在“法治民主”上已经达成了基本共识。剩下的问题是如何落实从法治到民主的设想，实现政治体制改革的软着陆。因为经济发展是解决我国所有问题的关键，所以国家转型应该以正确处理政府与市场之间关系作为切入点，侧重限制权力以保障投资和贸易领域竞争的自由和公平，把增进人民的福祉和树立法制的权威作为主要目标。从这样的视角来考察现阶段中国的法治方式，我想提出“三审制”方案的初步意见供大家批评和讨论。

（接下文）