法条依据播报

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（一）《中华人民共和国刑法》的相关规定：

第二百九十四条规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指，组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

入境发展黑社会组织罪是指，境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

包庇、纵容黑社会性质组织罪是指，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

（二）相关司法解释：

《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》

为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理黑社会性质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：

（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；

（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；

（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

第二条刑法第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。

港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。

第三条组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。

对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

第四条国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

第五条刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

刑法第二百九十四条第四款规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

第六条国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”：

（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；

（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；

（三）多次实施包庇、纵容行为的；

（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；

（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；

（六）具有其他严重情节的。

第七条对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

犯罪构成播报

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（一）组织、领导、参加黑社会性质组织罪

结合本罪的处罚标准可以看出，本罪包括组织、领导行为、积极参加行为与其他参加行为。

组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，以及在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子。其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，不宜作为犯罪处理。

对于以下人员不应作为黑社会性质组织的成员处理：

1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；

3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。

（二）入境发展黑社会组织罪

本罪为身份犯。“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。至于实际上是否发展了黑社会组织成员，不影响本罪的成立。应当指出的是，所谓“到中华人民共和国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会组织的人员自身进入中华人民共和国境内，只是意味着行为人在中华人民共和国境内发展组织成员。因此，行为人虽未进入中华人民共和国境内，但通过网络、电话等手段在中华人民共和国境内发展组织成员的，也应以本罪论处。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，不属于“发展组织成员”。根据刑法第294条第2款与第4款的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；犯本罪又有其他犯罪行为的，实行数罪并罚。

犯罪特征播报

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黑社会性质组织的行为特征具有“组织性”、“违法性”、“暴力性”、“多样性”和“主动性”等五个特性。

（一）行为的组织性

行为的组织性，是指黑社会性质组织实施违法犯罪行为的目的在于实现组织利益或者体现组织意志，同时也兼具有违法犯罪实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序之意蕴。刑法对行为特征规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，明确指出了“组织性”是行为特征最为关键的属性。

行为具有组织性，除行为实施过程统一策划指挥、多人参与、分工有序外，就其主观目的而言，有两种表现形式。体现组织意志，最简单的判断标准就是违法犯罪行为由组织者、领导者直接策划、指挥或参与实施，或者违法犯罪行为得到组织者、领导者的认可或默许。“默许”以组织者、领导者对违法犯罪行为事先知情为必要，不能是事后的追认，这是刑法责任主义的要求。如果事先并不知情，或者说主观上缺乏明知，即使事后组织者、领导者出面“摆平”违法犯罪行为引致的“麻烦”，如赔偿被害人医药费，或者通过行贿等手段避免组织成员受追究，也不能认定得到了“默许”。但如果组织者、领导者与组织成员之间对违法犯罪行为有概括性的约定，可以认定形成了概括性、总体性的共同故意时，一般可认定得到认可或默许。

行为是为了组织利益。黑社会性质组织的基本利益或核心利益不是明白写在“组织章程”上的，有些是通过违法犯罪行为体现出来的，因而两者在司法认定上体现为一种双向制约、双向决定关系，即需通过组织实施的违法犯罪行为来认定组织利益，又要通过组织利益来限定归属于组织的违法犯罪行为的范围。司法实践中，为了组织利益，一般而言，主要表现是为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等。如果黑社会性质组织在发展壮大过程中已明确其“核心利益”，如以开设赌场、聚众赌博为组织主要经济来源，则组织成员为排除开设场、聚众赌博障碍而实施的违法犯罪行为，可认定是为了组织利益。在组织已基本明确其势力范围的情况下，为排斥其他力量对势力范围的介入而实施的违法犯罪，可认定是为了组织利益。在组织初步成形阶段，为争夺势力范围而与其他组织或团伙“火拼”，对确立组织强势地位具有极其重要作用的，也可认定是为了组织利益。

（二）行为的违法性

行为的违法性，意指行为违背法律规定，既包括违反刑法，也包括违反非刑事法律法规。与其他有组织犯罪情况不同的是，黑社会性质组织不仅实施大量的犯罪行为，还在其成立、发展、做大过程中伴随一系列违法行为。因此，一方面，黑社会性质组织行为的违法性，不仅仅体现在构成犯罪的行为上，也体现在不作为犯罪处理的违法行为上；另一方面，黑社会性质组织行为的违法性需要违法行为与犯罪行为共同支撑，仅仅实施了违法行为而没有实施犯罪行为的，不能认定为黑社会性质组织。违法行为与犯罪行为的纠葛互动，构成了黑社会性质组织行为违法性的重要特点。

违法行为作为黑社会性质组织行为的重要组成部分，应当纳入刑法的评价范畴。事实上，违法行为在行为实施频率、涉及事件、波及范围等方面，有时还要多于、大于犯罪行为，如滋扰生事、轻微伤害和以暴力相威胁等，对黑社会性质组织的形成、发展起了推波助澜的作用，是认定黑社会性质组织的重要依凭。要通过对违法行为、违法事实的分析认定，全面把握“组织”实施的犯罪行为和违法行为，理顺违法行为与黑社会性质组织之间的联系，提高涉黑犯罪认定的准确程度。

（三）行为的暴力性

行为的暴力性，是指体现组织利益或意志的违法犯罪活动一般不能缺少暴力手段。以暴力为后盾是黑社会性质组织行为特征的又一个重要属性。黑社会性质组织成立、发展过程中往往经常实施暴力行为，从而使群众不能反抗、不敢反抗。

依据刑法条文，作为黑社会性质组织的手段可以是“暴力、威胁或者其他手段”，即不仅仅限于暴力手段，因此，单纯的文义解释无法得出行为必须具有暴力性的结论，其违法犯罪行为似乎可以不需要暴力手段，而可以仅仅是“威胁”或者“其他手段”。但是，对刑法规定进行体系性解释，要求一般要采用暴力手段是合理的。其一，形成非法控制或者造成重大影响是黑社会性质组织的核心特征，但要实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响，造成对群众的心理强制或威慑，对生产经营活动产生重要影响，致使基层组织不能正常行使职权，不依凭现实的暴力手段几乎是不可能的。其二，“威胁或其他手段”虽不是现实的暴力，但其要成为黑社会性质组织实现非法控制的行为方式，离不开暴力手段的支撑。“威胁”显然以暴力为后盾，而其他手段中的“谈判”、“协商”、“调解”等也是以暴力为基础的，即利用了组织势力先前的暴力对他人的心理强制或威慑。离开了先前暴力手段的支撑，“威胁或其他手段”就难以奏效。

刑法没有对暴力的程度、后果作出明文要求，但要成为“其他手段”中的“谈判”、“协商”、“调解”的基础和后盾，要使“威胁”足以奏效，要形成对群众的心理强制或者威慑，黑社会性质组织先前的暴力必须达到一定程度、造成一定的后果。对暴力程度的要求，实践中一般掌握在致人重伤以上的程度比较适宜，对无故意致人死亡或者重伤的，如多次致人轻伤或聚众造势的，对认定黑社会性质组织要慎重，只有确实足以形成对当地群众的心理强制或威慑，才可以对暴力程度相对从宽掌握。

（四）行为的多样性

行为的多样性，是指多次实施的违法犯罪行为性质不同，触犯多个罪名。

虽然刑法只是规定黑社会性质组织的多次违法犯罪行为需要采用“暴力、威胁或其他手段”，并没有明文要求其必须实施性质不同的多种犯罪，但因非法控制或重大影响的危害性特征所决定，犯罪的多样性也是黑社会性质组织“行为特征”的重要特性。从实践来看，黑社会性质组织为实现非法控制，要获取经济收入维持组织基本运转并发展壮大，要寻求非法保护避免打击处理，要形成对他人的心理强制或威慑，需要“多管其下”，实施多种犯罪，仅凭单一犯罪行为几乎不可能实现非法控制。为获取经济利益，黑社会性质组织往往从事组织卖淫、贩卖毒品、开设赌场，敲诈勒索、强迫交易等犯罪活动；为寻求非法保护逃避打击，往往需要贿买国家机关特别是政法机关工作人员；为形成对群众的心理强制或威慑，往往进行故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动。从已经审理的黑社会性质组织犯罪案件看，没有一个黑社会性质组织不是实施多种犯罪的。

与行为的多样性及刑法规定“多次”实施违法犯罪活动的要求相关，黑社会性质组织的违法犯罪行为要持续一定时间。为使自身的组织架构不断趋于稳定完备，黑社会性质组织需要在较长时间内实施性质不同的多种违法犯罪来“磨合”。同时，非法控制也并非短时间内实施少数犯罪即可完成，需要以较长时间段内不断实施违法犯罪行为为手段，多种违法犯罪共同支撑达成非法控制目标。

（五）行为的主动性

行为的主动性，意指违法犯罪行为不是为了应对外界力量的侵害和挑衅而被动、被迫实施的，而是带有能动、积极进攻的性质。行为的主动性不是认定单个违法犯罪行为是否组织犯罪的标准，其是针对体现组织利益或意志的违法犯罪行为总体倾向而言的，即违法犯罪行为的总体显示出主动性，或至少其中某些重要违法犯罪行为具有主动性，以“主动出击”谋求对一定区域或行业的非法控制。现实生活中，有些企业的“保安队”、“护卫队”，为维护企业的正当利益，或者为维护客观合法要件尚不完备但主观上认为合法的利益而实施了一些违法犯罪活动，但因其系为应对其他势力挑衅，违法犯罪行为不具有主动性，不宜认定为黑社会性质组织。

案例剖析播报

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案例名称：胡某等组织、领导黑社会性质组织、聚众斗殴、非法持有枪支、赌博、容留他人吸毒、敲诈勒索案

案例类别：人民司法案例 / 江苏省南通市中级人民法院 / 二审

（一）案情介绍

公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院

被告人：胡某等12人。

自2003年起，胡某先后纠集被告人等人，在本市进行各种违法犯罪活动。2004年3月被告人胡某刑满释放后，到南通投奔弟弟胡某，单独或与胡某一起纠集河南籍被告人许某、赵某等人，并让许某、赵某分别从河南省驻马店市找来被告人孙某等人，逐步形成了以被告人胡某等人为骨干成员，以XX跆拳道馆（1999年由胡某出资成立，李某为法人代表）为依托的黑社会性质组织。

该组织通过开办跆拳道馆、经商、向商人索要钱财、组织手下成员拉赌场、插手各类民事纠纷、拿出场费、敲诈勒索、安排骨干成员到企业签订劳动合同领取工资等方式获取经济利益，用于支持该组织的生存及活动。

该组织在一定区域和行业范围内有组织地进行聚众斗殴、非法持有枪支、赌博、容留他人吸毒、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，严重破坏了当地正常的经济、社会生活秩序。

（二）判决结果

南通市崇川区人民法院一审认为：被告人胡某、胡某等组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为均已构成组织、领导黑社会性质组织罪。遂依照刑法，以被告人胡某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元；以被告人胡某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。本案其他被告人也被以参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、销售赃物罪及故意伤害罪，分别判处有期徒刑。

胡某、胡某等人不服，上诉称其行为不具备黑社会性质组织罪的构成要件，法院认定构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，缺乏事实和法律依据，要求二审人民法院依法改判。

南通市中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定上诉人胡某等及原审被告人李某等人犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法，原判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（三）裁判要旨

在组织、领导、参加黑社会性质组织罪的审理中，法院应着重围绕黑社会性质组织犯罪的组织性、行为性、经济来源、非法控制等四构成特征进行事实认定、证据审查，并最终作出罪与非罪的认定。

（四）案件评析

黑社会性质组织罪作为一类严重危害社会治安的犯罪，历来是各国刑事司法打击的重点。我国刑法第二百九十四条对此作出了明确的规定。2000年12月5日、2002年4月28日最高人民法院、第九届全国人大常委会又先后颁布司法、立法解释，就黑社会性质组织的含义、组织特征、发展组织成员、包庇、纵容、组织行为等相关法律问题作出了权威的刑法解释。上述两个刑法解释的及时出台，在相当范围内统一了司法中的认识，为打击“涉黑”犯罪提供了有效的法律武器，尤其是黑社会性质组织的组织特征的科学界定，对罪与非罪、此罪与彼罪的判断具有决定性的意义和影响。在本案的审理中，一、二审法院正是严格按照法律规定，从四特征入手，分析证据、认定事实，并最终作出胡某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的判定。

1.“涉黑”组织结构特征的社会性要求。

黑社会性质组织罪作为一类特殊形态的共同犯罪，有别于一般共同犯罪、集团犯罪，由刑法特别加以规定、单列罪名，予以打击，其首要的特征就是组织结构的社会性，这是本质特征。具体而言，一是表现在外在方面，它们有其组织者、领导者、参加者，其参与社会交往时往往是以组织的名义参与社会活动的方方面面，其成员对该组织有依赖性，事实上也可以依靠该组织而生存，有其整体性、长期性和稳定性；二是表现在对内方面，为了维护长期生存，它们往往有其内部行为规范，如有严密的组织章程、组织名称、纲领、规约等要求，虽然有时不一定有书面文字，但作为每一个参加或组织、领导的成员而言，他们对之都是明知的，这些规范使组织能发展、壮大，因而在黑社会组织性质犯罪中，被告人人数较多，是普通刑事案件或常见共同犯罪的人数的数倍以上。从全国目前所公布以及江苏省南通市审理的涉黑案件来看，其人数往往均在10人以上。

2.“涉黑”组织行为特征的非法性要求。

黑社会性质组织罪的第二特征就是其行为的非法性，具有严重的社会危害性。与社会上许多合法组织、单位、团体相比，黑社会性质组织犯罪中的组织之性质具有反社会性，它依靠的是非法手段，如靠暴力等手段达到对他人人身财产、社会秩序、安全的危害、威胁。有时这些组织还具有一定隐蔽性，会披上貌似合法组织的外衣，可能实施一些合法行为，但其目的是更多地实施违法犯罪行为，违法犯罪是其主业，进而形成一股与国家公权力抗衡，具有抗打击力的社会黑恶势力。其中许多违法犯罪活动都是在该组织的控制下有组织、有目的的行为，如抢劫、敲诈勒索、绑架、杀人、故意伤害等，虽然并不是每次都会同时出现或每一黑社会性质组织都采取，但其暴力性、多样性在长期的犯罪过程中会一直存在，并因时、因地交替地使用，其规模、能量、手段、社会影响上等比普通刑事犯罪，甚至是比集团犯罪都更为严重、恶劣。

3.“涉黑”组织经济特征的自足性要求。

具有一定的经济实力，是黑社会性质组织犯罪又一重要特征。与其他犯罪获利后通常是通过分赃归犯罪分子个人所有不同，黑社会性质组织犯罪中组织成员获取的经济利益一般归组织支配、使用，用于组织集体以及其成员的生存、发展，如给组织成员发放“工资”、配发通讯工具、结算集体住宿费用、犯罪成本支出等，从而能实现其称霸一方的犯罪目的。此外，该组织在攫取经济利益时，手段表现形式多样，既有违法犯罪的手段，也有合法的手段，还有的是二者共存，有的是以开办经济实体作为组织主要经济来源之一。

4.“涉黑”组织非法控制特征的自我保护性要求。

与其他犯罪的临时性、短期性、对象特定等特点不同，黑社会性质组织犯罪中的组织，无论是从其组织者、领导者，还是从其参加者角度而言，均想能长期存在、生存，因而在其创始之初、发展过程乃至壮大后，均在非法控制、自我保护性等抗打击力上下足功夫，具有长期生存的防护体系与措施。关于保护伞问题，在审判实践中有一些错误认识，如认为界定黑社会性质的组织必须有保护伞，甚至为了定罪而千方百计找一个国家机关工作人员，将其说成保护伞，否则就不是黑社会性质组织，进而也就不能认定涉控被告人犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪。笔者认为，这种认识在审判中是有害的，一方面会造成打击范围过窄，容易形成打击不力的现象，另一方面，还会造成一些无辜者受到刑事追究，导致冤假错案的发生。在本案中，虽然被告人及其辩护人一直否认其构成“涉黑”罪，但无论是一审还是二审法院，均没有对这一方面予以苛求，坚持适用立法解释规定，对诸被告人作出有罪认定，取得了良好的社会效果和法律效果。

在“涉黑”案件的审理思路上，不应先从个罪入手认为被告人构成何罪，然后再汇总认为被告人等构成“涉黑”罪。这种思路有时会造成“只见树木，不见森林”的局面，不利于整体打击犯罪。笔者认为正确的审理思路，应是从起诉书所指控的各被告人违法犯罪事实出发，先围绕“涉黑”组织的四特征进行举证、质证、认定事实，若同时具备，则被告人等构成“涉黑”犯罪，然后再对各被告人所参与的具体犯罪活动、具有的犯罪情节进行审理，进而按照各自领导、组织或参与的犯罪活动数罪并罚，作出最终的判决结果。

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黑社会、黑社会性质组织犯罪、黑社会组织