一、通过刑罚的风险控制:功能与挑战
二、风险刑法:对挑战的回应
三、刑罚的限度:风险刑法的风险
第三节 行政性风险规制活动的兴起
一、从通过责任的间接控制到直接性的行政控制
二、风险规制:行政任务的变迁
第三章 政府干预风险的限度:安全与自由的辩证
一、现代社会风险的不确定性
二、不确定性的一个例证
三、不确定性引发的决策危机
第二节 传统消极防卫的立场及其挑战
一、预防危害的传统模式:危险防卫
三、风险社会对传统模式的挑战
第三节 风险预防原则的兴起
一、风险预防原则的起源
二、风险预防原则的发展
三、风险预防原则的构成要件
四、风险预防原则作为法律原则
第四节 防止过度干预:风险预防原则的检讨与修构
一、安全与自由的辩证
二、风险预防原则的检讨
三、修构风险预防原则
第四章 理性与民主:风险规制法治化的要义
第一节 科学与政治:影响风险规制的因素
一、风险评估与风险管理:风险规制的基本制度
二、科学与政治:理解风险规制活动的两个维度
第二节 确保理性与民主:风险规制法治化的要义
一、理性与民主:风险规制的两种理论模型
二、理性与民主的融合:走向审议式民主
三、法律的作用
第五章 正确对待科学:厘清科学、政策与偏好的纠缠
第一节 科学评估风险:风险规制的事实基础
一、风险评估:借助专家判断风险
二、科学性:风险评估的规范要求
三、风险评估的哲学:事实与价值的分离
第二节 政策、偏好对风险评估的影响
一、质疑风险评估:政策、偏好影响客观性
二、政策、偏好影响风险评估的例证
第三节 寻求诚实的代理:用制度规范风险评估
一、如何对待服务于监管决策的科学
二、完善风险评估法律制度的建议
三、寻求诚实的代理
第六章 有效监管风险:行政的变革
第一节 安全保障的常态化:从事件预防到风险规制
一、对突发事件的预防
二、预防的“事件”视角和“风险”视角
三、从“事件”预防到“风险”规制
第二节 治理能力的提升:体制机制的变革
一、监管机构:机构职能配置的科学化
二、监管工具:确保监管工具选择的规范化和科学化
引 论(节选)
一、为何研究风险
1986年,切尔诺贝利核电站第4号机组发生泄漏,数千人遭受强核辐射,二十余万人被疏散;同年,德国学者乌尔里希·贝克发表《风险社会》,预言风险社会已经来临。三十年余后,中国的核电发展亦受邻避活动的深刻影响,与此同时,对矿石能源严重依赖所引发的大气污染也引发愈加集中的批评。
这样的困境一再出现在诸如垃圾焚烧、转基因生物技术等领域,从而深刻地反应了现代化的困境:一方面,人类不得不依赖技术进步以改善生活,而且,一些技术的应用的确显著降低了人类社会面临的某些风险;另一方面,公众日益觉醒的忧虑要求政府将风险控制植入政治议程的核心,以强化规划未来生活、提供安全保障的职责。正是这种政治议程的改变揭示了从法律、特别是行政法的角度研究风险的意义。
实际上,也许与大多数人的直觉相反,风险概念并非描绘了一个更加黯淡的未来:古人早已明白世事如棋,在通往唯一结局的过程中,事物潜在的可能性却有多种。过去对这种可能性的把握依据经验与直觉,精确计算是神明才有的能力,即使损害真实的发生,他们也倾向于认为是一种命中注定。然而,伴随着现代科学的发展和技术进步,人们则力图掌握这种可能性的范围,将其数字化为概率——通过采集某一风险事件在过去一段时期发生的频率和损害强度,并假设其保持稳定,归纳推算,对未来可能的后果进行评估。概率的引入,使风险概念更加精细化,并体现人类希望通过理性发展来评估风险、控制风险并享有风险所带来收益的努力。于是,风险与其说是一种命运,不如说是一种选择,它作为对不确定未来的判断,力图让“未来服务于现在”。因此,研究风险的意义更在于,它的确揭示人类文明演进的一个持续性的隐秘动力——更加有效地控制自己的命运。
二、为何以健康、环境风险为中心
对风险社会的哲学、社会学、人类文化学领域,较少对风险分类研究,其原因或在于,这些学科意图从整体上理解现代社会中风险问题的根源,并提出根本性的反思策略。但是,本研究旨趣在于法学的角度来研究风险规制的制度安排,由于不同领域的风险所对应的制度方案可能存在巨大差别,有必要予以区分。本研究将主要限定于人类社会在工业化进程中,人类活动和现代技术应用引发的对个体生命、健康和生态环境损害的风险。选择这一领域作为研究的中心,是基于以下理由:
一方面,在现代化的进程中,无论是人的活动如城市化带来的人口聚集、大规模的人口流动,还是一些新兴的现代技术应用均导致了社会中对健康、环境的潜在威胁不仅在量上累积,而且也发生了质变:大规模的人口流动放大了诸如非典、禽流感的威胁;核能、基因生物技术、纳米等技术的应用也产生了新的威胁。而且,这些风险的属性表现出以下不同于传统社会风险的特征:
1.风险的全球化,一些风险并不局限于一国领土范围,而可能影响到所有人,例如,气候变化;
2.风险的复杂性,一些技术对健康、环境的影响难以直观判断,具有高度复杂、难以量化的特征;
3.风险的规模,一些技术运用,例如核能,一次事故就可能造成巨大的环境和健康损害;
4.风险的不可感知型,有些风险人类不能通过其感觉器官感知,而必须借助技术手段才能了解;
5.时间性,有些风险发生作用的事件无法或者难以确定,因此,可能产生代际公平的问题;
6.风险的不可逆转性,一些现代技术应用导致的健康、生态损害难以恢复。
另一方面,对健康、环境风险的规制,是具有相当知识密度的活动,正是这种知识的门槛,在很多场景中引发了知识精英和普通民众的分歧——本书将涉及的农业转基因生物技术即是典型。由此,这一主题涉及对一个经典命题在新形势下的重新诠释——即科学与民主的关系。
自五四以来,科学与民主一直是国人追求的两项重要价值。然而,科学与社会对话中所产生的冲突,深刻地说明这两项价值存在内在紧张。这种紧张在现代社会有激化的趋势:科学的技术化运用逐步主导了财富累积和社会福利增加的进程,知识取代资源成为核心生产要素,人类也似乎从19、20世纪旧工业社会转向“知识社会” 。然而,正是由于这种巨大的成功——科学技术日益增强的对经济制度、社会结构和自然环境的影响,也导致社会要求控制科学技术自身缺陷的呼声日益高企,可以说,权力的扩张必然要求责任形随。遗憾的是,这种紧张虽然在近年来在我国诸多公共事件中均有所呈现:核电站、PX化工项目、农业转基因生物技术中科学界与普通公众的观点均发生明显分歧,甚至引发社会分裂,但法律系统与监管部门似乎并未有效地回应。实际上,科技在改进人类生活的同时,其负面影响也愈加引人关注,只有对这类风险充分研究,有效规范,方能可持续地运用技术进步的成果,并为科技创新营造一个更为友善的社会环境。
结合上述两点理由,具体而言,之所以选择健康、环境风险作为研究对象,原因在于:
其一,现实层面,虽然风险是人类社会一直伴随的现象,但是,传统社会向现代“风险社会”的转变,其核心便是工业革命所带来的不可预知的健康和环境威胁,科技和商业进步在促使生产力飞速发展同时将人类置于“文明的火山口”上。
其二,哲学层面,对现代性的反思,也主要由现代工业文明、科技发展产生的健康、环境风险所触发。在当代社会,虽然人类的进步有赖于科技,但新技术的负价值亦开始引起越来越多的注意,社会对工业文明的反思性特征也越来越突出地表现出来。对社会在二律背反中前行的历史课题的注解更多以健康、环境风险的现实具象、两面效应为范例。
其三,政治层面,也正是面对种种健康、环境风险,各国政府才开始通过制度调整来寻求获得重建的能力与机会,而且,对健康、环境风险规制也是在现代社会引发公共政策争论的核心原因:一方面,工业文明所带来的风险确实使未来笼罩上阴影,但另一方面,伴随这一阴影的却是大量的机遇:新材料、生命科学技术等等均如此。机遇与风险的并存使得公共政策处于两难的境地:放任不管,风险可能会现实化而形成不可逆转的损害;过度规制,又会遏制发展,导致繁荣的机会丧失。正是这种两面性,导致法律与行政方面的争论不断,需要予以梳理解析。
三、行政与行政法的影响
工业化、现代技术应用所产生的健康、环境风险,对现代社会运行的影响是全方位的,其应对,需要从教育学、文化学、心理学等学科全方位地予以探讨。而从行政法层面讨论的必要性在于,规制风险以确保新兴技术安全运用,在相当程度上要借助行政的手段,但现代社会风险的特质,导致行政活动面临一系列合法性危机:
对未来的控制需要基于预测行动,而它往往没有充分的证据作支撑:气候变化将如何影响我们的生活?转基因食品是否会造成无可挽回的损害?这将导致行政面临一种困境:虽然我们感受到了威胁,却发现已有的知识是如此匮乏,以至于无法确定问题的范围,更没有足够的确信去实施某种干预措施。于是,每当威胁变得更加紧迫和明显时,我们却发现自己不能借助科学的手段来确定证据、找到原因和进行补救。
证据不充分导致决策不可避免地容易受到质疑,且这种困境是无法通过知识的积累予以根除的,它与德国学者贝克描述的现代风险社会的特质有关:现代社会风险的系统性、复杂性和影响的广泛性对决策提出了一系列难题:谁定义并确定风险的大小?对引发事件的原因、维度和行为我们知道什么,又不知道什么?对于这些原因、维度和行为,我们有充分的证据来证明因果关系吗?在一个关于风险的知识必定是有争议和不确定性的世界里,什么算是充分的证据?
这种困境对行政监管体系形成了巨大的挑战,面对风险,法律不应当无所作为。然而,面对如此广泛的不确定性,我们用什么来构成控制未来灾害的适当规则?又用什么来证成我们的选择?这一系列问题说明,控制风险的现实需要已经使行政活动的特点发生了重大变化。因此,详尽讨论这些变化所带来的挑战,并寻找应对之道,无疑是一项具有重要意义的工作。
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