文|巴普罗的独白

编辑|巴普罗的独白

日耳曼法的特征可以从不同角度看待，但是通过比较之方法可以更加突显它的特征，尤其是同罗马法相比较。而且比较方法也是获取知识与准确认识的重要手段，犹如德国浪漫主义文学家与诗人诺瓦利斯所言，一切认识、知识均可溯源于比较。

分析日耳曼法特征的视角

而李宜琛教授在其《日耳曼法概论》中，就是从比较的视角对日耳曼法之特征予以归结为：罗马法为抽象的，而日耳曼法则为具体的；罗马法为个人的，而日耳曼法为集团的；罗马法为自由的，而日耳曼法为拘束的；罗马法为世界的，而日耳曼法为地方的。从法律规范的出现与创设角度，德国的社会学家马克斯·韦伯则认为：

一般来说，如果成文法的制定根本不存在，或者即使存在也没有任何发现法律和制定法律之间的那种区别，这通常都会妨碍立法行动乃法官适用的通则这种观念的出现。断案简单地因循判例的权威。

在日耳曼“习惯法汇编”中仍然能够看到这种类型的过渡阶段，即对业已通行的法律所做的解释和创设法律之间的过渡阶段，它们是一些由某个权威所发布的有关具体的或抽象的法律问题的文告，该权威因其个人的超凡魅力、年龄、学识、崇高的家庭地位或官方地位而具有正当性。

对此，韦伯概括了日耳曼法之特点，即日耳曼法之“习惯法汇编”没有在法律与权利之间做出区别，也没有在法令的制定和司法判决之间、私法与公法之间，甚至没有在行政法令和规范性规则之间做出区别。同时韦伯虽然也认为形式上指导法律诉讼与法律的发现分别开来，罗马法同样适用这一原则，但在技术细节上不同于日耳曼法律。

不过发现法律和实施法律相分离，往往被视为日耳曼法独有的特征以及日耳曼公社特殊权力的来源。但实际上绝非日耳曼的特征。日耳曼法的独有特征是，任何自由民都有权利向“法律裁判者”的裁决提出质疑，亦即所谓Urteilsschelte，这才是日耳曼法律的独有特征。

“只不过这一独有特征未必是远古以来的日耳曼传统所固有，毋宁说更像是——主要是军事上——特别发达的产物”。另外，马克斯·韦伯还认为，鉴于日耳曼人对于发现法律与执行法律的二分法则在日耳曼法律中构成了分割司法行政权力的一种类型，罗马人的体制则代表了另一种类型，即有权在相互之间进行“调停”的若干司法行政官的权力并存。

司法行政官和裁判官之间在法律诉讼中又有职能划分。司法行政中的权力分割，也有司法行政官、法律显贵和共同体的军事或政治集团之间各种形式的合作予以保障。正是在这一基础上，法律和法律的实施才保留了形式主义的性质。实际上，这是韦伯对法律的一般化与理性化的形式理性概括，即对日耳曼法之非理性化之过渡状态的概括。

日耳曼法的特征

我们分析日耳曼法的特征可以从不同视角和运用不同的方法进行。比如，我们可以不同的视角与方法，以及从日耳曼之历史演变过程中的日耳曼法之“纯粹化”与日耳曼法之“混同化”来予以分析，也可以从日耳曼法吸收基督教会法与罗马法之地方化的封建习惯法的显现形式来透视。

同时，我们还可以以现代社会对形式合理化之法律的要求作为解读的方法。而从日耳曼法同罗马法之比较视角，日耳曼法之特征可以归为：

深刻的不平等

日耳曼法律体现为深刻的不平等，而罗马法相对追求法律之一律平等。对此特征，布瓦松纳论道，“日耳曼人远远没有把自由和平等的民主原则一同带到帝国来，他们只是在那里传播富欺贫、强凌弱，并使广大群众屈服于一种军事首领的寡头政治之下，这些首领既是人的主人也是土地的主人。

罗马曾将所有的阶级和所有的种族熔合在它的统治之内，并使他们在它的法律之下一律平等。而日耳曼习惯则在蛮族国家的不同民族中间建立了深刻的不平等。在高卢，就有多到三种不同法典，分别适用于出身不同的居民”。如在刑法上，不同的社会等级适用不同的刑罚；

为防止社会等级之间的逾越，禁止自己的成员与其它阶级成员通婚；罗马法保证隶农在他耕种的土地上的个人自由与稳定，但是日耳曼人之习惯与法律却把隶农看成与农奴一样——就是看成与不自由的人一样。

非抽象化与非理性化

日耳曼法之抽象化与理性化程度无法同相对精致、抽象的罗马法相比，尤其是无法同因于决疑式的方法所导致的精致概念化的罗马法相比。这表现为三个方面，一是罗马法之体系化程度相对较高，具有一定的内在逻辑；二是罗马法具有精致化的概念、术语与技术；三是具有相对职业化的法律家阶层与“对法律加以逻辑系统化”。

正如韦伯所讲，中世纪对罗马法的继受，更强化了罗马法律制度越来越抽象的趋势。从决疑术或曰趋向法命题化方向经由工商社会对于“可计算”的法律需求之动因，且对于演绎论证的职业法律家的娴熟操弄，这使得法律完成了形式公理与法命题或曰法规范抽象化的终结。

反观日耳曼法则体现为，“日耳曼法典缺乏抽象的规范，在规定条款时，日耳曼法采用列举方式，这不仅体现在杀人、伤害等方面，而且还体现在盗窃、抢劫、纵火、绑架等几乎所有的条款中”。因此凌乱、琐碎、具体、以例领法为日耳曼法之典型特征。日耳曼法只是一些解决各种案件的具体办法，是一种非理性化的法律。

不确定性与混乱性

日耳曼法之特征，还体现为法律的不确定性与法律的混乱性。尤其是公元5——11世纪之日耳曼法不确定性更为明显。因为日耳曼法之习惯法表现形式，早期是口耳相传、不成文的。尽管后来有了习惯法成文化的形式，可这些日耳曼法是由拉丁文写成的，很大程度上是有知识与文化的垄断者所掌握的，又非使用各日耳曼王国自身“地方方言”写出。

其次，不确定性还体现为日耳曼法是一种由法律贤人所发现并口谕的法律，这就带来不同法律的宣谕者的诸种矛盾与不稳定。相反罗马法的制定、发布、适用、解释形成了确定性，并具有自己的一系列修改与变革法律的技术与方法。

日耳曼法之不确定性还体现为由于文化与教育的问题，公元5——11世纪的西欧是一种口头文化的社会，而非书面文化的社会，即使存在书写的社会，也只能在社会的高层人员之中存在，而且也并不完全渗透高层人员当中。因为这个社会绝大多数人是文盲，往来多白丁。此外，即使出现了习惯法之成文化与汇编，以及日耳曼法之部分借助封建王室之立法书面化。

但是，由于多元法律体系与规则以及管辖权的存在，加之日耳曼法之内部的不同种族、民族之差别，也使得日耳曼法呈现为混乱与不确定性。因此，“中世纪早期日耳曼法之典型特征就是不确定性”。

并且MaurizioLupoi教授指出，公元5——11世纪之法律的不确定性从三方面表现出来：反反复复重新宣布文件之法律效力；经常诉诸于和解与协商；对任何行为与每一种司法上的重要行为寻求共识。

属人性

日耳曼法是一种属人主义的法律。因日耳曼人之社会属性与种族的迁徙与混合、知识与文化的发展阶段所决定，加之以“团体主义”为中心，或曰“氏族中心”的“血缘、亲属、身份”纽带以血缘种族伦常所构成的共同体，这些最终决定了日耳曼法之属人主义特征。

当然，法律属人主义所带来日耳曼法之内部的冲突，以及同罗马居民所适用之罗马法带来的冲突，包括解决冲突的解决办法也必然是随之而来的。而罗马法之属地性，并在整个罗马帝国境内生效，就决定了世界性法律之罗马法有别于“地方性的法律”——日耳曼法。

布洛赫在其《封建社会》中对日耳曼法之属人主义特征有着论述，他写道，“随着习惯法的发展，法律结构发生了深刻变化……来自不同民族的人们比肩定居的情况，最初造成了一种非常独特的法律混杂局面……从理论讲，不管个人居住什么地方，都该仍然遵从其祖先的法规。

所以，里昂的一位大主教有段著名的评论：在法兰克人统治下的高卢，碰巧有五个人聚在一起，如果他们——一位罗马人、一位萨利克法兰克人、一位是普里安法兰克人、一位西哥特人和一位勃艮第人——中间的每个人各自服从一种不同的法律，那是毫不足怪的。”

参考文献