关于中国公民社会经济权利的性质,国内学者都借由比较法的研究成果,运用西方宪法学所提供的分析工具提出自己的见解。国外学者早期主张社会经济权利属于一种“纲领性规定”。如日本学者伊腾正己就认为此类权利并非一般私法上所言的具体性权利,而只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性的义务,即只向国家课赋了命其今后应当通过立法和行政活动,为国民能够维持健康且有文化水准的最低限度生活而采取适当措施的义务;基于如此之纲领性规定,国家采取何种保障“最低限度生活”的社会保障立法,或者如何在行政上将其予以具体化,均应委任于立法裁量或者行政上的自由裁量,而且在这样的裁量范围之内,个别具体国民不能主张自己的生存权利。继“纲领性规定”的理论主张之后,后期的学者又分别提出了“抽象性权利”和“具体性权利”两种不同的主张。“抽象性权利”学说的代表人物主要有日本的松本公亘先生,此学说主要的观点是:在关于生存权等权利的宪法规定之中,确实赋予了国民要求国家在立法行政上采取必要措施以维持健康且文化性的最低限度生活的权利,国民可以以此为法的依据,请求立法实施保障生存权的相关立法,或者请求政府采取保障生存权的相应措施;国家同时被课赋了为保障国民的“最低限度生活”而进行立法和采取行政措施的法的义务;规定生存权的宪法条款,并不直接对应国民保障其具体的生存保障请求权;包含于生存权中的国民的权利和国家的义务,均为抽象性的,不具有强制性质,也没有审判规范性,因而在该权利遭到侵害之时,或者在国家不履行义务之时,国民个人并不能以规定生存权的宪法规定为法的依据,直接追究国家不作为的违宪性责任。
“具体性权利”学说的代表人物首推大须贺明。该学说认为:生存权是一种法的具体性权利,而并非需要借助另外具体立法才能具体化的的抽象性权利,更并非仅仅规定国家立法指针的、作为纲领性规定的单纯的政治性权利。生存权的权利主体,是经济生活处于“最低限度生活”基准之下的国民;生存权的权利内容,是要求国民保障所有国民能过确保人的应有尊严的“像人那样的生活”;生存权实际的承担对象,是三权分立体制之下的立法部门和司法部门。由“具体性权利论”出发,可以引申出以下结论:国民对于国家享有具体请求权,即可以请求国家在立法与其他国家行为上采取必要的相应的措施,以能充分维持健康且文化性的最低限度生活,是为国家的一种宪法义务;司法权对于宪法生存权负有实施性司法保障的法义务,宪法的生存权条款本身,具有明确的审判规范性效果。[6]国外的这些权利性质分析范式对于建构中国公民的基本权利体系具有一定参考价值,但并不能完全嵌入中国公民基本权利制度之中。其理由在于:第一,权利性质的理论所依据的制度事实是三权分立的政治制度、自由竞争的市场经济体制、法治国、福利国的国家理念,这样一套整体的宪政设计基础要么中国不予采行,要么基于某些条件的制约而暂时并不具备。
现行中国宪法是以1954年宪法为蓝本修改而成,其制宪理念和制宪基础与西方国家宪法大有区别。现行宪法1993年才规定中国要实行市场经济体制,1999年才规定国家举措的制度性宣示是要建设社会主义法治国家。在此之前关于国家性质功能的认知、关于国家与人民关系的宪法理解与西方国家宪法大有区别。第二,现行宪法并没有明确规定公民的生存权,关于建立社会保障制度的规定借由2004年宪法修正案安排在总纲第14条,总纲条款在中国宪法理论中通常视为国家政策性条款,其他具体社会经济权利规定在公民基本权利条款中。而西方宪法却明确生存权、最低生活水准权、其他社会经济权利,在立宪体例上这些规定都安排在人权或公民基本权利条款中。按照宪法文本释义的一般原则,可以认为这两种宪法制度下的权利性质并不相同。第三,中国的宪制安排不承认法院有宪法解释、适用宪法的权利,所谓“宪法司法化”一直流于理论学者的主张,而没有转为正式的制度安排。权利性质理论中所讨论的具体请求权其实关涉司法诉讼请求权。第四,权利性质的学说讨论隐含的逻辑前提是各种国家权力之间有明确界限,每种国家权力的权力范围是清晰的。但这与中国人民代表大会制度的制度逻辑并不融洽,中国宪法第62条第15款就规定全国人大可以行使“应当有最高国家权力机关行使的其他职权。
”由于解释宪法的机关是作为全国人大常设机关的全国人大常委会,因此早期中国宪法学者甚至主张全国人大具有全权性机关的性质。1999年宪法修正案规定“中国要依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,按照系统解释和目的解释的宪法解释原理,尽管可以合逻辑地解释为中国接受了有限国家和有限政府的理念,但这样一种解释如何与宪法第62条兼容,仍是亟需探讨的宪法问题。第五,在现实的宪政运作中,对公民社会经济权利的保障一直采取了将宪法条款立法具体化的途径。第十届、第十一届全国人大将民生立法作为立法工作重点,制定了许多包含公民社会经济权利保障的法律,主要包括《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》、《民族区域自治法》等。某种制度运行一旦变成一种惯行,对法治整体运行的安定性、可预期性便形成一种支撑,形成契合一种一国历史与现实的制度空间。人大的上述立法作为,是基于她自身作为人民利益的代表机关角色意识使然,并非基于某种权利性质理论的指引。
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