如果说主客观相一致原则通过明确犯罪的主观要件要求、限制行为人犯罪行为的扩大化而达到缩小行为人入罪的保护功能的话，那么“明知”就是通过对行为人主观方面的进一步审视和过滤来实现行为人出罪的保障功能。

实际上，“明知”的规范要求在当下刑法定罪中发挥的作用，经常给行为人免于刑事指控设置了一道安全阀，因为它会提示司法机关在追诉和审判时不只要审查行为人行为本身的社会危害性，还要审查行为人是否明知犯罪对象的性质。

我国刑法中，出现“明知”字眼的地方为数不少，一些罪行规范即便没有明确规定“明知”字样，但是，在实际的司法实践和刑事法理中亦给出了明确的解释和说明。如果说主客观相一致原则通过明确犯罪的主观要件要求、限制行为人犯罪行为的扩大化而达到缩小行为人入罪的保护功能的话，那么“明知”就是通过对行为人主观方面的进一步审视和过滤来实现行为人出罪的保障功能。虽然在刑法理论上“明知”具有出罪的保障之功能，但是仍然要回答以下三个重要问题：

首先，就司法实践的操作现状来看，司法机关直接以“明知”作为法律依据不追诉犯罪属于较为共识的普遍现象。因此，我们需要论证的是这种做法的背后是否存在法理依据。

其次，作者通过内勤统计数据发现，社会危害性较小的行为更容易通过“明知”条款出罪，而社会危害性大的行为则往往很难通过该款出罪。这就需要探讨“明知”条款的适用范围和界限。

最后，通过实证分析发现，司法实务部门运用“明知”出罪存在两种模式。第一种是，“明知”出罪的前提是行为人主观状态不符合形式上的犯罪主观方面的构成要件，也就是说不符合那些明确规定“明知”要件的那些犯罪构成要件，司法机关仍然运用行为人不知道犯罪对象的性质来予以出罪。第二种是，通过“明知”出罪的前提是行为人主观状态在形式上符合犯罪构成要件，但司法机关通过刑法理论论证认为行为人不知道犯罪对象的性质，因而使得行为人出罪。那么，我们就需要界定“明知”出罪的实际适用规则。

“明知”出罪的法理基础

作者认为，目前坚持“明知”作为司法机关使得犯罪人出罪依据的观点主要有两种情况，一种是，行为人在主观上不知道犯罪对象的性质就不存在犯罪的主观状态，另一种是，行为人虽然具有犯罪的故意或者过失，但是对犯罪对象性质不理解而不构成明确规定“明知”要件的那些犯罪构成。

第一种观点认为，我国犯罪构成的概念在确定什么是犯罪时存在两个层次的判断标准，即刑法第十四条所规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”的故意犯罪的规范标准和刑法第十五条所规定的“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果”的过失犯罪的规范标准。“明知”的主观判断标准具有明确性，不难判断，同时对于故意犯罪和过失犯罪都是适用的。

第二种观点认为，在犯罪构成的评价中，立法机关已经对具体犯罪成立的主观要件进行了规定。也即“明知”这一主观要件已经清楚明确的确定了下来。所以，符合“明知”这一犯罪构成要件才能认定犯罪成立。符合一般的犯罪概念标准不是认定具有明知要件的具体犯罪概念标准。

主客观相一致原则之确立的本质在于保障犯罪人的人权，而保障人权的基本途径就是通过将无罪的人予以出罪。“明知”的本质也是保障被告人的人权，而其保障的方法也正是将无罪之人予以出罪。因此，可以说主客观相一致原则和“明知”这一主观要件在本质上和实现方式上具有同质性，两者并不冲突。

学者认为，目前，我国刑事司法的一个明显特点就是存在一定的积极入罪倾向，基于积极入罪思维惯性的影响，司法实务部门在具体案件的解释上往往存在双重标准，即对于社会危害较大的行为进行过度的实质性法律解释，忽视“明知”等犯罪主观要件的判断标准，而对于社会危害性很小的行为进行形式上的法律解释，即强调行为人的主观状态而使行为人出罪。在“入罪思维占主流而出罪思维非主流”的司法背景下，这种法律解释的双重标准就会成为司法机关主观入罪的理论支撑。在入罪的时候，司法机关着重于行为的社会危害性和一般的犯罪构成标准，对行为人的主观方面进行实质性解释；由于“明知”这一明确但又不确定的犯罪构成要件的存在，所以，在出罪的时候，司法机关又会刻意避开实质性法律解释而采纳形式性解释，将一些具有刑事可罚性的行为予以出罪。

实际上，“明知”的存在和目前所发挥的作用，是给司法机关出罪时设置的一道审查关卡，提示司法机关在出入罪时不要只作形式上的解释，还要作实质性的解释。“明知”实际上在一般的犯罪构成要件之外再为司法机关设置了一个重新判断犯罪构成要件成立与可罚的审查职责。

“明知”出罪的涵摄范围

“明知”这一主观构成要件规定在我国刑法总则和分则之中，原则上应该能够在分则所有罪名的出入罪审查上予以适用。但是对于“明知”到底能适用于那些罪名和量刑情节。作者观点认为，绝大部分刑法分则中的罪名都能够按照“明知”的主观要件进行出罪和入罪。“明知”这一要件本身是对犯罪主观状态的进一步细化。

不论对刑法分则的罪名采取何种分类，首先必须明确的是，不构成犯罪只有两种可能：行为人的行为违法但不构成犯罪；行为人的行为既不违法也不构成犯罪。犯罪大多由一般违法行为衍生而来，量变达到质变就会形成犯罪行为，而达不到质变，就只属于一般违法行为。还有一部分犯罪行为在行政执法规定中找不到相应的违法行为，那么这一部分犯罪行为就和无罪行为相互对应，或者说存在一个临界点，行为超越该临界点就是犯罪，没有超越则属于无罪。而所谓的临界点，就是行为社会危害性的“量”的问题。但是，对于“明知”这一主观状态的要求来讲，行为是否违法和行为的社会危害性问题只是属于犯罪的客观方面和客观构成要件，只不过相比较而言，在部分罪名中，“明知”要件强调的比较清晰，极易分辨，而在部分罪名中，这样的主观要件规定的比较模糊，不好界定而已。

“明知”出入罪的潜在理论规则

（一）“明知”作为一般犯罪构成要件中的行为人主观状态

在刑事司法实务中，司法机关对于“明知”这一主观要件的操作存在双轨运行的状态。当行为人的行为社会危害性较小时，甚至没有实际的社会危害性时，司法机关本应通过认定“被告人的行为不符合本罪的构成要件”为由直接不予追诉或者判决被告人情节显著轻微而无罪的，但却以行为人不“明知”犯罪对象的性质来宣告行为人无罪，或者干脆认定行为人构成犯罪的主观方面不成立。

这种运行规则从理论上并无严重不妥。首先，不符合“明知”的主观要件就应当将行为人出罪，而社会危害性很小的情况下，行为人也应当被出罪。因此，两者的法律价值目标是相同的。其次，从“明知”所规定的内涵上来分析，对犯罪对象都不清楚的情况下，认定行为人的行为构成犯罪本身就很牵强。因为主客观不相一致的行为没有达到犯罪构成要件的全部要求。

（二）实质性法律解释

由于“明知”这一主观要件本身并没有在刑法分则的每一个罪名中予以明确规定。这就导致我国刑事司法存在出入罪时进行双轨性解释。因此，司法机关在通过“明知”要件进行出入罪认定时不要过于拘泥于形式上的解释要求而应当进行实质性的解释，这种解释功能能够保证我国刑事司法在认定犯罪时更为合理。

（三）关于法律公布的效力与功能。

与世界上其他现代国家形态一样，我国立法机关制定并颁布法律以后，就会预先假定公民对法律的规定是清楚的。所以，许多情况下，“明知”这一主观要件就暗含在现行有效的法律规定之中。如非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪中，行为人即便不知道其猎捕的是国家一级保护动物。但是，由于野生动物保护法规已经将其猎捕的动物规定为国家一级保护动物，在这种情况下，法律预先假定行为人对其犯罪对象的性质是明确的，也就是说，行为人“明知”是国家一级保护动物而予以猎捕，就构成了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。

（榆林市榆阳区人民法院 吴兵 ）