社会与法律——瞿同祖《中国法律与中国社会》札记法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它和风俗习惯有密切的关系，维护现存的制度和道德，伦理等价值观念，它反映某一时期，某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。中国古代法律的主要特征表现在家族注意和阶级概念上，二者是儒家意识形式的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》向我们展现了中国古代社会的家族阶级关系，宗教信仰与法律之间息息相关的联系。中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方面的亲属是被忽略的，她的亲属被称之为外戚，是有别与本宗的。家，应指同居的共同生活在一起的亲属团体而言，范围较小，通常只包括了两个或者三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因为农地有限，大概一个家庭之包括祖父母，以及已婚的儿子和未婚的孙儿女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母极其子女，在智能本未婚家以前很少超过五六口以上的。一般情况下，家为家，族为族。前者为一个经济单位，为一个共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位，每一个家自为一个经济单位。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他们的手中，家族中的所有人口都在他的权力之下，经济权，法律权，宗教权都在他的手里，经济权的掌握对家长权的支持力量极为重大。

中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心。从某个角度说，家族的存在无非是为了祖先的崇拜。父权拥有对子孙的生杀权，但在法律逐步完善中被剥夺。但是，在决定子孙身体自由上，父母拥有绝对决定权。法律在对于父权这方面的支持以及对家族团体经济基础的维持有着不可忽视的力量。当然，众所周知，家长权中也包括了主婚权。家长族长在维护家族秩序以及家族司法上处于重要地位。在社会和法律都承认家长或组长这种权力的时代，家族实被认为政治，法律之基本单位，以家长或者族长为每一单位之主权，而对国家负责。家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷以及冲突应先有组长仲裁，不能调节处理才由国家司法机构处理。这样可以省去司法部门许多麻烦，并且结果也和谐。这样看来，法律既承认家长，族长为家族的主权，而给予法律上的种种权力，同时也希望每一个家庭单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。之前已经说到了父权的生杀权。直系尊亲对子孙本有教育扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪。子孙本以孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容的，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。

。历代法律对于不孝的处置可以看出中国古代都采用的同以原则，那就是加重原则。法律也看重父母因子孙而自尽的事实，所以即使父母的自尽并非由子孙的忤逆造成，子孙也无法推卸责任。便是父母并非故意寻死，其死也并非有子孙的直接过失造成，子孙也同样要付刑事责任。如果对古代的案件进行分析，我们会发现一个很有趣的问题。人民有违法的行为，从国家以及法律的角度来说，应该鼓励人们告发的，但是就伦理上来说却不是这样的。中国的立法大都收儒家的影响，政治上又标榜以孝道治天下，所以历代的法律都承认亲属容隐的原则。很有趣的一点是，亲属之间相互容隐以及干名犯义的法律，对与谋反等大罪是不适用的。古代的婚姻的目的之在于宗族的延续以及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的，结婚是具有宗教性的。在婚姻中有一些禁忌，包括：同姓不婚，外亲之中的一些亲属之间不婚„„婚姻所以合二姓之好，之要二姓的家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。他的意志可以命令他的子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他在这方面的威权，给予强有力的支持，不容许子女反抗。于是父母的意志在法律上成为婚姻成立的要见，子女即使在成年以后，即使仕宦买卖在外，也没有婚姻自主权，除非获得父母的同意。

如果自行在外订有婚约而父母或者其他有主婚权的尊长在家里又作主定亲，或者之成立虽然晚于前者，但是只要尚未成婚，前者就无效。在婚姻中，夫妻在名义上是平等的。古人不但有相敬如宾的说法，而且还有敬妻的理论和表现。但是细加分析，并不如此。在古代男性中心的社会中，有以基本的支配一切男女关系的理论，那便是始终认为女卑于男的主观意识。所以妻子的行为能力无论从主妇的地位而言，或是从母亲的地位而言都是受限制的，是受丈夫节制的。婚姻的目的既然是以传宗接代为重，以家族为中心，不能大道这种目的的婚姻就需要解除。而妾制在中国有悠久的历史，有史以来就有，但同时自始至终是一妻一夫制。社会和法律承认一个男人和一群女人住在一个家庭共同生活的权利，但是只承认其中的一人为其妻子。在一夫一妻主义下，于是有妻再娶便构成了犯罪。历代的法律对此都有类似的规定，既不承认重婚的效力，还附带有刑事处分。封建社会中贵贱之对立极为显著，为封建关系所必具之基础。儒家关于君子小人及贵贱上下的理论仍为社会的中心思想，习俗和法律一直承认他们之间优越与卑劣关系的对立，承认他们不同的社会地位，承认他们不同的生活方式。给士大夫以法律，政治，经济上的各种特权。

在许多社会中阶级的划分虽然显著，但是生活程度的低下只是经济剥削以后的结果，并非由于风俗，法律制度上的一种规定，在这种社会中，一切物质享受是决定于一个人的消费能力极其欲望的。各种欲望的满足必须要以社会地位为取决条件，消费的能力与欲望的意志是无关的。所谓的“虽是贤身贵体，毋其爵不敢服其服。”生活方式的差异既然如此重要，与社会秩序有如此亲密的联系，所以国人认为这种差异必须严格维持，绝对不容许破坏，否则，币制贵贱无别，上下失序，而微机社会。于是不仅将这些差异规定与礼中，图以教育，伦理，道德，风俗以及社会制裁的力量去维持它。并且将这些规定编入法典中，对于违反者加以刑事制裁，因之这些规范的强制性愈加强大。在这种阶级下，人们的生活方式，婚姻和祭祀都因阶级的不同有了很大的差异。天子食太牢，诸侯食牛，卿食羊，大夫食豚，士食鱼炙，庶人食菜。在服饰方面，对颜色，质料，衣冠配饰也非常讲究。在有阶级差别的社会里，各个阶级的通婚是不被社会赞许的。若是在阶级的分野极度固定严格，阶级的升降完全不可能或者几乎不可能的时候，阶级间的通婚更是难以容许。而对于同样是死，葬丧的勇气和仪式也因阶级的不同而不同，但从孝道上来说，人人都应该慎重追远，德厚者不但所祀者远，同时即使的仪式也特别隆重。

由上述的阶级差异我们可以看出贵贱中的不平等。贵族为了适合其彻底的统治要求，不但把握了统治的工具，还设法垄断法律，使法律成为不公开的。法家之努力便在打倒贵族之把持与专断，使法律公开于一切人之前。韩非对法律所下的定义是：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”在封建时代，法律只是贵族用以统治人民的工具，他自己则全然立于法律之外，不受其拘束及制裁。封建接替以后，大一统的中央集权政治消灭了远游的许多封建单位，各 自为政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形 态与机构。不再容许各个政治单位不同的法律的存在，而代之以大一 统的法典。这法典是国家的或者是皇帝的，而不再属于贵族。这时只 有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他的统治臣民的工具，主权 命令全国所有的臣民，无论贵族和平民都遵守这部法典，一切人都在 同一司法权以下，没有任何人能够例外。但是法律中的绝对平等主义 始终不能彻底实行，古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权。 这些人就是贵族和官吏及其亲属。自古以来都无法抗拒也无法改变。 亨利梅因研究古代法律的结果，认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。

中国法律 制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。在更加深刻的研究中我们发现 巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。原始人相信神喜欢正直无 罪者，对于侵犯神洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常求助于神的 裁判。然而，中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来就已经 没有神判法了。 另一方面是有关于福报的议论。福报对于刑讼有极大的关系。古 人认为灾异不是自生的自然现象，而是神灵对人类行为的不悦的反 应。中国古代有很多类似的案例，七月飞雪，三年大旱。 法律和巫术的关系是研究原始法律所不可忽略的现象。原始社会 常利用巫术来维持法律秩序。人们所以不敢不遵守这些规则，并不是 为了恐怖法律所加于身体上的惩罚，而死怕违犯以后超自然所给予的 惩罚。巫术的应用，像以无数为人治疗驱除邪灵一样，可以说是对社 会有利的，是合乎道德，法律，宗教规范的。但不是一切巫术都是对 于社会有益处的，它也可以应用在坏的方面，以侵害人的生命财产为 目的，给予人种种不幸的后果，这种巫术是有害于社会秩序的，是违 背社会道德法律规范的，这种巫术必须要驱除，否则全体社会将蒙受 其害。 儒家法家都以维持社会秩序为目的，其分别只在于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。

儒家根本否认社会是争气平以的，认为人有智愚贤不肖之分，社 会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。儒家认为存在于家族中的亲 疏，尊卑，长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异同样重要， 两种差异同为维持社会秩序所不可缺的部分。然而如何使贵贱，尊卑， 长幼各有其特殊的行为规范自是最切要的实际问题。礼便是维持这种 社会差异的工具。礼既是富于差异性，因人而异的，所以贵有贵之礼， 礼仪三百，繁冗万分，不是可以茫然随意运用的。每个人必须按着他自己的社会地位去抉择相当的礼，合乎这个条件的为礼，否则就是非 而法家并不否认也不反对贵贱，尊卑，长幼，亲疏的分别及存在，但法家的兴趣并不在这些与治国无关，无足轻重，甚至与治国有妨碍 的事物上，他所助于的是法律，政治秩序之维持，认为国之所以治， 端在赏罚，一以劝善，一以止奸。有功必赏，有过必罚，何种行为应 该赏，何种行为应该罚，完全是一种客观的绝对标准，不因人而异， 必须有同一的法律，才能让人人手法，而维护公平。法家认为一切的 人在法律前必须平等，不能有差别心，不能有个别的待遇。 儒家以礼为行为规范，为维持社会秩序的工具。认为无论人性善 恶，都可以道德教化的力量，改变人心。

让人心变得善良，知道羞耻 而无奸邪之心，自是最彻底，最根本，最积极的办法。法律断无强人 为善的力量，只能消极地禁人为恶。法家则完全与儒家站在相反的立 场上，否认社会可以用假话的力量来维持，更不相信一二人的力量足 以转移社会风气，决定国家的混乱。根本反对有治人无治法，人存政 存的办法。法家所需要的是必然之治，使社会长治久安，而不是这种 渺茫不可期，时乱时治的办法。人本身的力量并不足以为善为恶，有 法律的帮助便可以治理国家。 中国古代法律在发展过程中并没有重大的，本质上的变化，至少 在家族和阶级方面是如此的，换而言之，家族主义以及阶级的概念始 终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律，道德伦理 所共同维护的社会制度和价值观念。