2020年7月28日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》，提出“个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径”，“灵活就业”、“灵活用工”、“新就业形态”一时间成为热词，甚至于部分企业认为“灵活用工”已经成为一种特殊的用工形式，有别于传统的劳动、劳务或者外包关系，不涉及社保、公积金的缴纳问题，无疑这是一种错误的理解，具体笔者阐述如下：

一、什么是“灵活用工”

截至目前，并无全国层面的法律法规或规范性文件准确定义何为“灵活用工”、“灵活就业人员”，《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》中通过开放式列举说明了灵活就业的形式包含“个体经营、非全日制以及新就业形态”，但未明确什么是“新就业形态”。2021年07月16日，人力资源社会保障部等8个部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，其中提出“近年来，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动保障权益面临新情况新问题。”该文件一定程度上明确了“新就业形态”的内涵，即通常指新出现的、依托互联网平台就业的人员，但仍然仅仅是说明而非定义，即并未框定哪些人是哪些人不是“新就业形态”人员。

各地结合国家层面的政策进行了细化，相关文件可以作为理解上述概念的参考依据。如北京市人力资源和社会保障局于2020年10月14日发布《解读》，认为“灵活就业人员范围包括：个体经营者、非全日制从业人员、新就业形态人员（包括依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业，但未与新业态平台相关企业建立劳动关系的从业人员）及法律、法规、规章规定的其他灵活就业人员”；中国（广西）自由贸易试验区南宁片区管理委员会于2021年8月13日发布了《中国（广西）自由贸易试验区南宁片区关于做好维护新就业形态劳动者劳动保障权益工作促进灵活用工平台经济健康发展的若干措施》，说明“灵活用工平台企业是指具备合法经营资质，采取人力资源服务合作或者劳务派遣分派用工方式，依法履行人力资源服务机构（劳务派遣用工单位）责任并保障灵活就业人员权益的企业，灵活就业人员是指与平台经济企业有直接业务联系，以非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业或再就业的人员。”

考察上述规定可知，“灵活就业”、“灵活用工”、“新就业形态”并非法律概念，现有各级政府在定义上述词汇时均为抽象、概括性描述，为其匹配的措施也仅仅是为相关人员提供更多便利和政策支持，而并没有创设新的法律关系。换言之，“灵活就业”、“灵活用工”、“新就业形态”是现行劳动法框架中的一种现象，至于究竟是构成劳动关系、劳务关系又或者属于商业合作关系，仍然需要结合具体事实予以判断。

二、公司可否通过“灵活用工”降低人力成本

“灵活就业”的风潮为部分行业内的企业提供了大幅缩减人力成本的契机，部分企业通过强化外部协作、细化内部分工等方式完成了产业优化，毋庸置疑在合理统筹的前提下通过将部分业务外包的确能够提升效率，节约成本。

但实践中存在一种认知的偏差，部分企业负责人认为“人力外包”也属于“灵活就业”。此类“人力外包”的典型特征为公司实际支配员工，但员工的工资、社保、公积金等均由外包公司发放和缴纳。通过“人力外包”公司减少了正式员工人数，同时由于外包公司不一定会依法依规为相关人员缴纳社保、公积金，公司为该等人员支出的人力成本可能会大大降低。

上面的方案看起来很诱人，甚至在IT、餐饮及传统制造业等领域可能也较为常见，但其实细分析会发现这与国家倡导的“灵活就业”并没有太大的关系。如果相关业务真的符合外包的特征，无需用“灵活就业”来解释；如果相关业务属于“假外包、真派遣”，那么也早有《劳务派遣暂行规定》第二十七条（用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理）可以限制。

实践中，用人单位因不规范外包既可能被相关员工要求作为用人单位赔偿员工损失，也可能在未来IPO时被监管部门要求详细说明公司外包业务与劳务派遣存在何种差别，并基于此说明公司是否存在违反《劳动合同法》关于劳务派遣比例规定的情形，是否存在重大违法违规行为。

在人力资源社会保障部等8个部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中相关单位也明确提出：“平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。”考察该规定可知，国家层面对于通过平台开展“假外包、真派遣”的行为也仍持打击和限制的态度，并未因就业形势下滑而有所变化。

总而言之，“假外包、真派遣”并不属于国家支持的“灵活用工”形式，公司开展此类业务时仍应当持谨慎态度。