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如何看待法律上的“不知者无罪”?

如何看待法律上的“不知者无罪”?总的来说,一个人的行为在成立犯罪时,他的主观内容分为两个部分:一部分是关于客观事实的主观内容,另一部分是关于法律规范的主观内容。2015年的问题,至今为止44个回答

总的来说,一个人的行为在成立犯罪时,他的主观内容分为两个部分:

一部分是关于客观事实的主观内容,另一部分是关于法律规范的主观内容。

2015年的问题,至今为止44个回答,都完全没有清楚地区别这两者。学习法律最关键的是思路一定要清晰啊。

除了翁磊稍微说到点上,其他的回答都十分浅薄,甚至完全没有明白题主在问什么。

如翁磊律师提出的“A事实认识错误B法律认识错误C不知法”,实际上A是对行为的违法性认识问题,B是对法律的理解问题,也算违法性认识的内容吧,ABC一并属于法律规范的主观内容,与对客观事物的认识错误无关。而另外一些回答则是偏题到对客观事物的认识错误上了,但题主所问的是“我不知道法律规定”要不要处罚的法律认识问题。

特别强调:

一、关于客观事实的主观内容

关于客观事实的主观内容,属于犯罪构成要件的部分。在四要件理论中,这属于“主观”要件;在三阶层理论中,这属于有责性。但是,我认为这部分应当属于犯罪的构成要件,而不是有责性。

在这里主观内容上的要求,包括“认识”与“意志”。我国刑法理论往往将这两者混在一起,放在犯罪故意与过失里面去论述。

“认识”是指对客观事实的认知;“意志”是在产生“认识”后,对这一“认识”的主观态度。

如我国《刑法》对故意与过失的法条表述:

明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

“明知自己的行为会发生危害社会的结果”即为“认识”;“希望或者放任这种结果发生”即为“意志”。

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

“疏忽大意没有预见”是“认识”,但这种情况下因为缺少“认识”内容,当然也没有对这一认识持何种态度的“意志”;“已经预见(行为可能发生危害结果)”是“认识”,“轻信能够避免”是“意志”。

我国刑法(无论四要件还是三阶层)将这两者合在一起,区分为:故意(直接故意、间接故意)和过失(已预见但轻信能避免,简称过于自信的过失;疏忽大意而未预见)。

在美国刑法中,以《模范刑法典》为准,亦是区分为:蓄意(purpose/intention)、明知(knowledge)和轻率(reeklessness)、疏忽(negligence)。大概跟我们的四种分法区别不大,但也不是完全重叠。如已认识到危害结果却持无所谓的态度,我国刑法认为这就是间接故意;美国刑法则会考虑这种危害结果发生的可能性大小,认定为“明知”(间接故意)或“轻率”(过于自信的过失)。受限于篇幅,不一一细说了。

本题问的内容其实属于我要论述的第二部分内容,所以这一部分我不想说得太细,毕竟也很费劲。

大概就是这样区分:

明知自己的行为可能发生危害社会的结果_危害社会行为是犯罪吗_危害行为作为的案例

肯定态度为直接故意,放任态度为间接故意,否定态度可能是过失(刑法中的过失犯罪要求有损失结果发生,无损害结果则无过失)

要特别强调的是,对行为和结果的认识程度,与他的态度如何是两回事。刑法新手往往将“认识程度”与“态度”等同,这是不对的。如过于自信的过失中,就可能是能够充分认识到行为与结果,但对结果持否定态度。

很多时候,“认识”+“行为”可以得出“肯定态度”的结论,但只是证据评价的问题,不能一概而论并将之视为一项证据认定的规则。

在这里面,又要注意区分几种情况:

1、主观内容是犯罪的罪状要件

我国刑法的分则罪名,因其各自的罪状表述不同,主观内容并非全部都属责任要件。如合同诈骗罪,在罪状表述中直接要求“以非法占有 为目的”,此种主观内容即为罪状构成要件;而盗窃罪之类的侵犯财产罪虽然没有罪状的明确要求,但刑法通说也认为这些罪名需要“以非法占有为目的”。

此外,还包括一系列在罪状中直接规定“明知XXX”的罪名,如生产销售有毒有害食品罪的一种表现为“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”。

ABC都可属于这类情况。

DEF则复杂一些,需要进一步评价“对结果的大概认识”的程度是多少,较大认识可能,则属于这种情况;如果认识可能较小,则未必符合。

当然,这种情况下主观内容同时也是责任要件。

2、主观内容仅是责任要件

对于另外一些罪名,主观内容仅仅是责任要件。即要能够确定行为人具备“故意”或“过失”的情况下才成立犯罪。但罪状的成立要件中,并不要求这些主观内容。

对于这一种,ABC肯定成立,DEF一般情况下也成立。我没有去仔细研究过DEF是否存在例外情况。

在责任要件上,即使是DEF的情况,也仍然需要对“能否认识”作出是与否的明确选择,再根据这一选择来确定是否存在故意或过失。因此,DEF的情况中,如果对“行为-结果”的认识程度较低(常见于轻微暴力导致死亡的情况,如豆腐脑理论:一拳打过去,对方的脑袋比一般人要脆,被爆头死亡),我国刑法理论往往认为是缺乏因果关系而无罪,而不是缺乏责任要件而无罪。

(因为现在已经五点多,我开始偷工减料了,不再细说)

3、不需要主观内容

是的,你没有看错,有些犯罪实际上并不需要主观内容。

美国刑法中将之称为绝对责任罪(absolute/strict liability),即无视行为人在实施行为时的主观内容,无论他是否具备对客观事物的认识,无论他对此认识持何种态度,只要有“行为”的存在,即可认定该行为成立犯罪并加以惩罚。

这种规定在美国只存在于部分洲的法律中,在《模范刑法典》中,把这种情况称为“违法行为”(violation),基本上与我国的行政处罚是等同的。

所以,长期以来在行政案件中互殴不认定正当防卫的观点之一,就是认为行政案件不需要考虑主观内容,而正当防卫需要主观内容的支持,所以行政案件中不存在正当防卫。

说回我国的刑事犯罪,对于这种情况,我国用的概念是“推定明知”。即不管行为人事实上是否具备对客观事实的认识,都推定他已经具备这一认识。但这实际上是存在两种情况的:

对于前者,属于上表的MNOP情况;而后者,其实就是一种缺乏主观的归罪情况,将之一并列入“推定明知”只是在我国刑法框架中的自圆其说而已。

如渎职犯罪中的玩忽职守罪,有些情况下相关的公务人员受环境等各种客观因素制约,不可能对客观事件具备相应认识,但是他的职责、身份要求他“应当”具备这一认识,并从而认定成立犯罪。比如当初被追究玩忽职守后判决无罪的莫兆军案就是这一逻辑;我印象中曾见过另外一宗,是法官没有适用某个最高院八十年代的批复而被追究责任的(好像是定罪免刑),理由就是作为法官,就应当知晓法律规定。

另外,这一“推定明知”的逻辑在生产责任事故方面的罪名,以及产品、食品质量方面的罪名中也时常可见。不去详细举例了。

4、事实认识的错误

事实认识的错误,即G-L的情况,会更复杂得多,属于另外一个问题了。可参看3号档案——不能犯八杰集 - 月姬魔夜的文章 - 知乎zhuanlan.zhihu.com/p/25994126

特别强调的是,行为人不知道葡萄是天价,不知道自己偷的包里有一把枪,不知道自己偷的那块烂铁是古董……这些例子都属于事实认识的错误,而不是法律认识的错误。基本的评判标准是“主客观相一致”。尽管我国刑法没有明文规定,但德日刑法中均有相应规定,如德国刑法第16条:

行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件的,对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。

日本刑法第38条第2款

实施了本应属于重罪的行为,但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处断。

我并非做理论研究的人,以上仅仅是简单的归纳与疏理,而且本题目主要还是针对“不知法律”的发问,故不再详细论述。

最后提供一个没什么大用的冷知识:刑法史上最早写进成文法的关于事实认识错误的法条,是1871年德国刑法典第59条第1款:

若行为人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在,则该状态不能归责于行为人。

二、关于法律规范的主观内容。

题主的问题描述是“不知道法律”而实施违法行为,但实际上,它同样涉及两个方面的内容:

其一,是否具备对法律规定的认识;其二:对行为是否违法的认识。

其实这里开始才是符合题目要求的重点内容,前面扯那一大堆只是为了炫耀我的知识渊博同时设置阅读门槛排除杠精而已。

在美国刑法理论中,这部分属于犯罪心态的规范内容;在我国刑法中,这部分属于刑法理论中的“违法性认识”问题,跟有责性放在一起说,有兴趣的人应该翻开刑法书去详细读一下相关的章节。

1、对法律的认识

1.1 不知道法律

有一句世界通用的法律格言,叫“Ignorance of law is no excuse”(不知法律不免罪)。即只要是法律,则推定行为人都知道。

在人类社会早期,立法比较简单,基本上都是政府机构发布文件,法律颁布即推定知晓的原则是铁律。但是随着现代立法的越发复杂,地方性法规、文件和历史法律文件的增多,它也开始允许一定的例外。大概可以根据广义上的“法律”的效力等级来推断“确实不知”,但是限制也比较大。

除了这些,至于文化程度低甚至智障而不知道法律,生活地域有特殊习惯(如某些边远地区有自行种植大烟等涉毒植物的习惯),外国人不知道地方性规定等等,均不能作为“不知”的理由,如果确实不知,也只能以《刑法》第13条的“情节显著轻微”来认定无罪,或者作为量刑情节从宽处理(如定罪免刑)。

在我国,这只是一种实务中的做法,而在日本刑法中就明确规定了可以作为量刑情节考虑:

第38条第3款

即使不知法律,也不能据此认为没有犯罪的故意,但可以根据情节减轻处罚。

1.2 对法律的理解有误

这个基本上世界各国都不会认为是无罪的理由。每个人可以有自己的理解,但是对法律的理解与裁判,仍然是司法机关来决定的。个人的理解不能免责,也不足以影响司法机关的认定。

包括两类:误以为某行为违法但实际上不违法,误以为某行为不违法但实际上违法。一般情况下,个人的主观理解不影响其行为评价,以其行为实际上是否违法为准。

但是也有一种例外,即这一理解是国家机关工作人员等“有理由使行为人相信”的人所作的解释,比如你向法官咨询某行为是否犯罪,法官告诉你不是犯罪,你相信法官的话而实施该行为,即使该行为实际上是犯罪,也不能追究刑事责任。所以司法机关的人员要慎言、限制发言不是没道理的。

当然,还有对例外的限制:你必须是有“合理理由”相信,而不是无脑地相信。比如法官跟你说种大烟在当地没关系,当地也有种大烟的习惯,这就叫“合理相信”。法官跟你说“杀人不犯法”,这个无论如何都不能叫合理相信,这叫智障。

1.3 美国法中的规定

专门列这一项,是因为在违法认识中,美国有一个非常典型且非常贴切本题的判例,有研究过违法性认识的人,写论文没有不用它的。这是美国1957年的蓝波特案。

1920年的美国洛杉矶市有一条法律规定“被判过刑的人在本市逗留超过五天,应向警察部门登记;其他公民在一个月内进入本市五次以上,也应登记。违反者应判监禁和罚金。”1957年蓝波特夫人即因违反这一法律被判罚金250美刀、3年缓刑。她上诉的理由就是“我不知道有这条法律规定”。联邦最高法院以被告人不可能知道这一规定为由撤销原判,发回重审。最后加州最高法院以洛杉矶市的这一规定与州法律冲突而规定中止本案。但这一结果实际上也认同了“被告人不知道法律而无罪”。

后来美国刑法中关于“不知道法律存在”的例外大概规定了几种情况:

2、对行为违法性的认识

违法性认识理论中,重点其实是对行为违法性的认识。毕竟不是写论文,而且教科书中写得更加详细,我不一一罗列各家学说了,只说当前刑事实务中的处理。

实务当中似乎没有形成比较明确、统一的标准,在不同的判例中,法官在论理部分使用的标准不大相同,但总体来说,常用的标准是以某种行为属于“违背一般性社会伦理观念或道德水平”来判断行为人是否能认识到自己行为具备违法性。

所以,无论随地吐痰、闯红灯、插队等行为是否属于某个国家规定的“违法”或“犯罪”,这些行为在一般人的社会观念中都属于“不道德”的行为,因此,推定实施这些行为的人都能够认识到自己行为的违法性,无论他是否知道该国的法律是否禁止这些行为。

当然,更准确一些的评判标准,笔者认为是看行为人在一般人的社会观念下能否认识到“自己的行为损害了某一正当权益”,能认识到这一点,则具备违法性认识;不能认识到,则不具备。

由于评判标准是以“一般社会观念”来要求行为人,因此确实存在行为人实际上无法认识到某一行为具备违法性的情况,但这无法否定对其“推定具备违法性认识”。如一个外国人可能确实不知道我国禁止涉及某些邪教组织的言论,但他入境之时,就只能以我国一般人的认知水平来要求,并推定他“应当知道该言论违法”。

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