实用新型专利客体，什么信号？-米儿火

2023年11月2日，国家知识产权局官方连续推送了两则有关专利审查方面的《指引》，一个是《》，另一个是《》。

山雨欲来风满楼的节奏。

总体感觉，加强专利法规的立法、审查标准和规则的制定，使国家知识产权局、专利局的工作重心重回机构职能设置的主航道，有一种久违的感觉。

因为过去几年，政府主管部门的重心和社会感知大都集中在诸如非正常专利排查、专利运营转化等方面，这既非是机构设置的“主业”，也难以与国际同行形成接轨。从而导致专利行业上上下下都感觉，专利工作像是个“鸡肋”般的存在。

当然并不是说非正常和专利运营工作不重要，恰恰相反，其实很重要。

如果不看非正常的过程，仅从结果来看，一年清退80万件专利，这本身就是一个很难完成的大工程，否则依靠现有的审查资源情况，连“正常”的专利都审查不过来。所以两权相较取其轻，“非正常”工作在特定的历史时期，应该肯定其总体成效是要远大于其负面影响的。但是也要认清，现有的非正常认定并非一个长久之计，未来还是要走向法治的方向。

另一项工作，专利运营轰轰烈烈搞了七八年，随着当初响当当的国字头的专利运营平台，纷纷凋零退出舞台。也预示着短期内，在中国要想把专利运营这池水搞活，并非国家肯往里砸钱就会奏效的，这是一个市场运行的机制，涉及专利制度本身、专利价值认定、法律保护力度、投资预期与金融介入等多方面因素，如果单单只解决其中一两个环节，但总有短板，就如同木桶理论一样，最短的那块板子决定整个项目的高度。

如果仔细思考，这两项工作，其实也有共同点，就是引导社会有合理预期。

无论是申请专利时，是否有预期会成为“非正常”，还是想要货币化时，有没有预期能够在当前的环境中将专利变现。只有在有预期的情况下，才能激励创新者进入到专利系统中，并相信这个制度，能够为其发明带来有利的回报。否则，人们就会质疑这个制度，最终远离这个制度。

所以，制度的改革一定是让人有足够的预期，更何况对于专利这样一个长周期的项目而言。如果创新者没有一个对现有制度坚定的预期，就很难激励创新，并将创新转化为专利。

今天，国家知识产权局推出的两则《指引》，实际上就像是一个信号，希望是向社会传递一个合理的预期，这一点在实用新型的《指引》中，体现的更明确。相比之外，外观的《指引》，在内容并没有什么特别的地方，属于比较常规的介绍内容，不在我们今天讨论之列。

为什么说实用新型专利客体的《指引》意义更大一些？因为这向外界释放了很多信号。

我在之前的很多篇文章中都提到一个观点，与其修补实用新型制度，中国不如重新思考实用新型制度去留的问题。

客观的说，在中国刚刚引入专利制度，很多国人都不知道专利为何物的环境下，实用新型制度确实为人们能够更容易的进入到这一系统，起到了积极作用。

然而，今日中国之专利环境早已不是几十年前所能比的。

几十年前，大家普遍都认为专利是高大上的，然而今日，很多人被周围现实教育的是几千块钱，甚至几百块钱就能搞定一个专利。

可以说，旧时王谢堂前燕，早已飞入寻常百姓家。

正是“大跃进”带来的这种“廉价性”，使得大多数人对专利不再保有“神秘感”了。

“先随便申请一个，管他有没有用呢，反正价格也不贵”。再加上很多评奖的、评高新的、评资质的“伪需求”，更是导致了专利数量畸高。

因此，控制数量就成为近年来一项主要的工作。尤其是对于实用新型而言，每年200多万件（最高甚至接近300万件）的授权，对各方而言都是一个不小的压力。

这些实用新型专利虽然都是“小发明”，然而一旦授权，在后端使用方面，与发明专利的差异非常小，有时甚至还要优于发明专利。

这也是华为等公司所担心的，因为无效一件实用新型专利的成本与无效一件发明专利成本接近。

假设，在每年授权的200多万实用新型专利中，有1万件专利对华为进行索赔和起诉，华为就不得不对这1万件专利发起无效挑战，仅无效（还不算诉讼）成本就至少要5亿元起步，而这1万件实用新型专利的申请成本可能只有几百万或几千万元。

制度的bug，一目了然。

所以，不再注重专利数量，而是强调专利质量，就会成为社会的一个共识。

这种背景下，此次出台实用新型专利客体的《指引》，我的第一反应就是，要用“客体”的法条来从严审查，甚至有可能以此来达到控制实用新型专利数量的目的，或进一步取代“非正常打击”的方式。

按照国家知识产权局刚刚公布的今年1-9月的授权数据显示，实用新型的授权量降低25%，达159万件，比去年同期213万件，减少了53万件，这很大程度上可能要归功于“非正常”的排查。

然而，未来一旦回归到法条来审理，能够直接应用，且最便捷的法条，在工具箱中只有寥寥三两个，其中“客体”审查无疑是最便捷的。

因此，这或许是此次重提客体的主要原因之一。

由此引发的影响就是，如果按照以往可以被批准的专利，在新政实施后，很有可能就会因为“客体”问题而被驳回。这就相当于是美国专利商标局使用101条款所达到的效果。

这种方式虽然也会引发一些争议，但是要比“非正常”的方式更法治一些。

以此也会倒推，整个行业要重新认识实用新型这个类型的专利使用，进一步对专利代理行业提出更高的要求。未来实用新型专利的代理费恐怕会因为更高的标准和更低的授权率，而显著升高。

这就会进一步促使创新主体在申请专利时，慎重思考，到底是申请发明专利，还是实用新型专利。

当然这个《指引》的应用范围到底有多广，还有待进一步详细的细节公开外界才会更清楚。例如，更加严格的客体标准实施后，是否在无效程序中，客体同样也会成为一个“王炸”的手段，这要比现有无效实用新型专利的方式都要便捷很多。如果可行，就会进一步抑制前端对实用新型专利的申请热情。

总体来看，这就是通过调整专利审查标准的宽、窄，来控制专利数量的多寡和专利质量的高低。

对于在此之前，国家知识产权局对于实用新型的客体审查标准和难点到底有哪些方面，可以参见国家知识产权局2015年的一个公益讲座上由实用新型审查部资深审查员的讲解介绍（后台回复“SYXX”获取链接），我认为是非常全面和专业的。可以将过去的做法，以及最高院和北京高院以往一些实用新型专利客体的争议案例，结合起来，与最新推出的这个《指引》做对比，就可以很清楚的知道，未来的撰写边界在哪里。