一、代缴社会保险产生的问题

国家建立社会保险制度，为了保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。在北京、上海、广州、深圳，一些人为了解决在当地买房、落户、子女就学等需求，需要缴纳社保的自然人或法人就与代缴公司签订代缴协议并支付费用以建立社会保险代缴关系，代缴社会保险逐渐发展成为一种人力资源业务。我们今天讨论的主要是用人单位与劳动者已经建立劳动关系，由于异地经营或用工问题，导致用人单位为员工异地缴纳社会保险，用人单位为了降低用工成本，委托异地代缴公司缴纳社会保险。然而一旦员工发生工伤，由于代缴社会保险，导致社会保险缴纳主体与实际用工主体不一致，员工无法正常认定工伤及无法正常享受工伤保险待遇问题。

二、我国对缴纳社会保险的法律规定

我国的社会保险登记实行属地管理，要求参保单位与用人单位必须是同一主体。根据《社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，《社会保险法征缴暂行条例》第七条：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险”，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第七条：“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”，《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》第五条：“用人单位、社会保险服务机构及其有关人员、参保及待遇领取人员等，有下列情形之一的，县级以上地方人力资源社会保障部门将其列入社会保险严重失信人名单：（一）用人单位不依法办理社会保险登记，经行政处罚后，仍不改正的；（二）以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险，违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的；

由此可见，我国对缴纳社会保险进行了明确的规定，用人单位未进行属地社会保险登记，委托第三方代缴公司缴纳社会保险，本身也是一种违法行为。根据《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”用人单位与代缴公司之间签订的代缴协议由于违反了社会保险法等法律、行政法规的强制性规定，应归于无效。（2021）京03行终368号裁判观点认为：“根据《劳动合同》《协议书》《胡××工资明细表》以及《询问笔录》等在案证据材料，可以认定胡××于2009年8月至2018年8月期间与××国际公司存在劳动关系，××国际公司未依法在其社会保险登记地北京市××区为胡××缴纳该期间的社会保险，违反《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》等法律规范规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务，××国际公司委托其他单位为胡××在山东省××市缴纳社会保险，不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。”

当然有些代缴行为在法律法规规定的特殊情形下，也并不违法。根据《劳务派遣暂行规定》第十八条：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条：“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。”人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第七条：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。”

三、工伤认定应以建立劳动关系为前提

根据《工伤保险条例》第十八条：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；”《工伤认定办法》第四条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长，第六条：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；”

可见，社会保险行政部门认定工伤，应当以员工与用人单位之间存在劳动关系为前提。北京市实施《工伤保险条例》若干规定第二条、第九条，《上海市工伤实施办法》第十八条，《广东省工伤保险条例》第十三条对此也有明文规定。国家建立工伤保险制度，其目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。

当然特殊情形下认定工伤并不以存在劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

四、第三方代缴社会保险，工伤保险待遇如何实现

如前所述，缴纳社会保险以属地管理为原则，特殊情形为例外。用人单位为员工缴纳工伤保险是其法定义务，该项义务并不能随意转移第三人。那么，一旦员工发生工伤后，其工伤保险待遇如何实现。

根据《社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，根据我国目前的法律法律规定及司法裁判观点，在第三方代缴社会保险的情形下，由于代缴公司所参保的工伤保险违反社会保险法的强制性规定，因此员工发生工伤，应由用人单位承担工伤保险赔偿责任。

2023年4月北京市第二中级人民法院发布典型案例之案例五认为：“李某在与甲公司劳动关系存续期间，在工作中受伤，被认定为工伤及伤残十级。用人单位为员工缴纳社会保险费是其法定义务，甲公司作为用人单位，未依法为李某缴纳工伤保险，致使李某无法获得社保基金赔付，该公司应支付李某工伤保险待遇。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，缴纳主体需是与劳动者建立劳动关系的用人单位。用人单位委托第三方代缴社会保险不合法，如因此导致工伤保险基金拒绝支付劳动者工伤待遇，则由用人单位承担责任”。

（2021）豫08民终1824号裁判观点认为：“因社会保险行政部门认为，用人单位为职工参加社会保险是其法定义务，该义务建立在用人单位和职工建立劳动关系的基础上，用人单位的该项法定义务不得随意转移。焦作市××人力资源有限公司在没有和赵××存在劳动关系的前提下为其缴纳工伤保险费，既违反了《社会保险法》的规定，也不符合《工伤保险条列》的立法精神，赵××所在明仁药物公司应为其承担工伤保险责任。故××的相关工伤保险待遇是不可能由工伤保险基金支付的，在此情况下，一审判决××药物公司承担赵××的相应工伤保险待遇赔偿责任并无不当。”

（2018）鄂01民终3245号裁判观点认为：“一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。”

二0二三年七月十六日