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202236《利益衡量论(第三版)》(梁上上)

202236《利益衡量论(第三版)》(梁上上)原本是想通过这本书,大概能对公共利益有个精确的认识,此书使用制度利益、公共利益对常见的公共利益进行了分层;该书比较突出的特点是对利益进行了结构化分层

原本是想通过这本书,大概能对公共利益有个精确的认识,此书使用制度利益、公共利益对常见的公共利益进行了分层;该书比较突出的特点是对利益进行了结构化分层,分为个体利益、群体利益、制度利益和公共利益,在衡量个案的利益时,采用图表法,令人耳目一新,有点类似罗尔斯对正义的分层(分层有优先顺序);本书没有评价个体利益、群体利益、制度利益、公共利益的优先顺序,但确定制度利益是核心和关键,在对个案利益评价时,图表中利益的多数为优选项比如,在相互对立的立场中,A在4项利益中有3次优势、B在4项利益中有2项,则A为法官判定价值的优先项。本书另外一个让人印象深刻的是,对自由裁量权的肯定,人类社会进入现代(互联网),不仅预见力有限,而且语言的模糊性,造成法律难以精准对事实进行价值判断,势必要有自由裁量权,也就是“人造法”,而不是机械地实用法律,要追求法律的目的(价值);作者认为,工业社会是法律的“马车时代”,形势相对固定,是静态的,而进入现代社会,则是法律的“航空时代”,时移世易,用利益衡量个案,有利于法律的公平公正。摘要如下:

1.利益衡量是这样的过程:以当事人的具体利益为起点,在社会公共利益的基础上,联系群体利益和制度利益,特别是对制度利益进行综合衡量后,从而得出妥当的结论,即对当事人的利益是否需要加以保护。

2.鲁麦林:在所有的改变中,方法的改变才是最大的进步。

3.法律概念与此相似,金字塔底面积相当于某一抽象概念的内容,位阶相当于其适用范围,底面积越大,适用范围越小,底面积越小,适用范围越广。(不太明白,大意是位阶高了,视野开阔)

4.建构性技艺包括三个阶段的操作:法律的分析、逻辑的集中与体系的建构。

5.耶林:法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,应当受“目的律”支配;而自然法则是以“因果律”为基础,尤其必然的关系。利益是权利的核心,法律是权利的外壳。权利的概念是以法律上对利益的确保为基础,权利是法律上所保护的利益。P23

6.赫克:利益冲突理论。每一个法律命令都决定着一种利益冲突,都建立在各种对立利益之间的相互作用之上,法律选择保护的是一种需要优先加以保护的利益。法律规范是立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化、具有约束力的利益评价。P25

7.法官自由裁量的依据:制定法是有缺陷的。立法者的观察能力有限,不可能预见到将来要发生的一切问题;立法者的表达手段也有限,即使能够预见到将来要发生的一切问题,也不可能在立法上完美地表达出来。

8.“法官造法”的正当性:其一,立法者所做的利益评价与利益选择可能并不妥当,适用它会违反公平正义。其二,即使立法者在立法时所做的利益评价是正确的,但也可能会随着社会的发展而变得不合时宜。其三,当立法没有对本案所涉及的利益状态进行类似的评价时,法官就会无所适从。其四,公共利益介入现代社会无法回避。

9.庞德。一项法律制度要达到维护法律秩序的目的,需通过:承认特定的利益,该利益可能是个人的、公共的或社会的;确定一个范围,那些利益应当在这个范围内通过法律规范予以承认和实现,该法律规范由司法过程按照公认的程序运作和实施;尽力保护在确定的范围内得到认可的利益。P31

10.如上。确定范围与对象:制定一个利益列表;选择法律认可的利益;确定对选定的利益予以保护的界限;衡量手段;制定评价原则。

11.庞德对利益的分类。个人利益就是那些直接涉及个人生活和从个人生活的立场看待的请求、需求与欲望(以个人名义提出);公共利益就是以有组织的政治社会(国家)的名义提出的主张,即国家利益;社会利益是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或者愿望。P33

12.德国民法典、法国民法典是工业社会“马车时代”的法律(静态社会);当今是法律的“航空器时代”。

13.法律漏洞的原因:法律用语的规范性(语言的模糊性);立法者的能力(认识和理解能力,语言表达能力);现代社会复杂多样;法律是一般性规范需要阐释。

14.没有人可以从他自己的不公中获利或者从他自己的错误中占便宜。

15.自由、秩序、正义与效率是法律的四大基本价值。

16.不同类型利益之间的位阶。生命利益大于健康利益;健康利益大于财产利益;生命利益之间不分高低;财产利益之间按照价值大小区分高低。

17.在物权占主导的社会里,法律社会呈静态;在债权占主导地位的社会里,法律生活呈动态。

18.权利由两个要素构成,即权威与利益。

19.利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益,并形成一定的层次结构。具体地说,当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益。群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告做相似判决所产生的利益。(P119-121)

社会公共利益的主体是公众,即公共社会。从内容上看,社会公共利益基本上涉及经济秩序和社会公德等方面,同时还涉及深层的公平正义等法律理念,包含着其他如热爱和平等抽象理念。社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点,换言之,社会公共利益是整体的而不是局部的利益,在内容上是普遍的而不是特殊的利益。

制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益,如婚姻制度的一夫一妻制和禁止重婚制度所表现出来的利益。

当事人的具体利益、群体利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系,也是一种包容和被包容的关系。具体地说,群体利益是联系当事人利益与制度利益、社会公共利益的桥梁(把具体利益放大再考量)。

衡量的过程是:以当事人的具体利益为起点,在社会公共利益的基础上,联系群体利益和制度利益,特别是对制度利益进行综合衡量后,从而得出妥当的结论,即对当事人的利益是否需要加以保护。

20.就利益的价值位阶而言,人身性权利大于财产性权利,基本权利优先于非基本权利。

21.制度利益的根本属性在于社会性。

21.比例原则是制度利益衡量的另一种表达。在以德国为代表的宪法、行政法中,比例原则的适用与法律制度的利益衡量紧密地联系在一起。比例原则旨在强调国家进行行政干预时,不得为达目的而不择手段。其又分为三个子原则,即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则指所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成。必要性原则要求适当性原则获得肯定后,在能达成法律目的的各种方式中,应当选择对人民权利最小侵害的方式。狭义比例原则是指所选择的手段,虽然是达成目的所必要的,但在此必须进一步考虑,是否所欲达成的目的与采取该手段所造成的对人民的负担明显不合比例。其实,一项法律制度是由两部分构成的,一是立法欲实现的目的,是制度利益之所在;二是实现该目的欲使用的手段。目的与手段之间应当由妥适的配合,制度利益的获取应当采取适当的手段。手段不当不仅会损害当事人的利益,也会损害与此有联系的社会公共利益。P200.

22.社会公共利益对于法律制度犹如空气对于人一样,都是一种必需品,须臾不可离开。社会公共利益就像一座灯塔,引领着法律制度的发展方向(共同富裕是不是公共利益,价值观中富强、公正等?)。制度利益与社会公共利益之间的矛盾、脱节问题是“法律成长中的烦恼”,它们之间矛盾的深度与广度还可能直接影响着这一法律本身的效力裁量。理性看待制度利益与社会公共利益的关系问题,目的就是妥善解决法律制度的生存和发展中出现的问题,以更好地促进法律与社会的协调发展,实现这一法律制度的制度利益。P202(法律随事而制)

23.社会公共利益涉及的是不特定多数社会成员的利益,并不是全体社会成员的利益,而不是特定多数社会成员的利益。P205

24.增进公共利益不是私权行使时的积极义务。(换言之,公共利益似乎不是私权行使的前提条件或者禁区?)

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