文|向文哲 湖南天地人律师事务所

在实践中，经常会遇到用人单位未依法缴纳社保而引发的劳动争议，如果劳动者申请劳动仲裁或起诉仅要求用人单位依法缴纳社保，会被劳动仲裁委员会和法院以不属于劳动争议案件的审理范围为由驳回请求。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定

“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理”。

即，因用人单位未依法缴纳社保，造成劳动者社保待遇损失的，劳动者可以申请劳动仲裁要求用人单位赔偿社保待遇损失，对仲裁机构作出的裁决不服的，可以依法提起诉讼。

在湖南省内，根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第二十八条：

用人单位未为劳动者缴纳养老保险、基本医疗、失业和生育保险费，或对劳动者不能依法享受基本养老、基本医疗、失业和工伤和生育保险费待遇确有过错的，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，可予支持。

关于用人单位未依法缴纳生育保险这一问题，存在两种情况：

01

用人单位未参加生育保险

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定

“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

因此，用人单位未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付生育津贴和医疗费用。

02

用人单位未足额缴纳生育保险，导致生育津贴标准低于劳动者产假前工资标准的

根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款规定

“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足”。

因此，若用人单位未足额缴纳生育保险，导致生育津贴标准低于劳动者产假前工资标准的，应当由用人单位补足。

关于本人工资标准具体组成的问题上湖南省长沙市中级人民法院(2022)湘01民终4918号判决书

法院认为“本案中，点银公司虽已为孙赟缴纳生育保险，但缴纳标准低于孙赟本人工资标准的，点银公司仍应补足生育津贴差额。点银公司向孙赟发放的工资包括底薪+交通补助+餐补+绩效+商业保险，点银公司主张绩效和奖金不应包含在社保缴纳基数之内，因绩效和奖金属于《关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资组成部分，绩效和奖金应计入孙赟的月平均工资范围。

根据孙赟的银行流水等证据，本院确认孙赟产假前12个月的平均工资为12851.7元。经长沙市开福区医疗保障事务中心依法核定，孙赟享有173天产假，根据上年度本单位职工月平均工资除以30天之商计算孙赟享受生育津贴17837元，该核定的每天生育津贴标准低于孙赟的工资标准，应由点银公司补足，点银公司应向孙赟支付的生育津贴差额为12851.7元/30天×173天-17837元=56274.47元。

一审法院不予支持孙赟主张的生育津贴差额，处理不当，本院予以纠正。”

因此，本人工资标准应当包含基本工资、绩效工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。

律师建议

作为用人单位，应当依法缴纳社保，否则，可能会因未为劳动者缴纳养老保险、基本医疗、失业和生育保险费，造成用人单位的巨额损失。

作为劳动者，如果由于用人单位未依法缴纳社保造成不能依法享受基本养老、基本医疗、失业和工伤和生育保险费待遇，可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿相应损失，积极维护作为劳动者的合法权益。

|向文哲 律师

湖南师范大学学士。执业以来，专门从事劳动用工和工伤赔偿法律服务，为湖南省总工会，长沙市总工会等数十家企事业单位提供法律服务，处理劳动争议，工伤纠纷案件超过50件。