〖咨询问题〗

未依法为劳动者缴纳社保，具体包括哪些情形？

〖小讼解答〗

劳动合同法第三十八条中的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险”具体包括哪些情形，在司法实践中各地法院没有一个统一的标准，即使是同一法院，在不同时间段，裁判观点也会有所差异甚至截然相反。现根据检索到的相关案例以及相关法律、司法政策等总结如下：

深圳法院裁判观点：

绝大多数判决认为以下情形均属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以依法解除劳动合同并要求支付经济补偿金：

a. 根本没有建立社会保险关系（未缴纳），如：公司不为员工买社保；

b. 没有按法定险种建立社会保险关系（险种不齐），如：只买了工伤保险；

c. 没有按法定标准缴纳社会保险费（未足额），如：按最低工资标准缴纳；

d. 没有按法定期限缴纳社会保险费（欠缴），如：试用期不缴纳。

广东其他城市法院裁判观点：

绝大多数认为用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费不属于未依法缴纳，劳动者以此为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。即仅在用人单位根本没有为劳动者建立社会保险关系或者没有按照法定险种建立社会保险关系的情况下，才支持劳动者解除劳动合同和经济补偿金请求。

存在上述观点差异的原因：

笔者认为主要在于深圳特区有特区立法规定，而其他城市没有特别立法规定。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。即用人单位未依法缴纳社保时，劳动者要提前一个月要求补缴，单位没有在一个月内按规定补缴，劳动者才可以解除劳动合同和要求支付经济补偿金；如果劳动者没有提前一个月通知，即使用人单位未缴纳或者未按法定险种购买社保，劳动者也不能以此解除劳动合同和要求支付经济补偿金。

笔者想，深圳法院之所以对“未依法为劳动者缴纳社会保险费”解释比较宽松，而广东其他法院解释比较狭窄，大概是深圳立法对劳动者规定多了一个提前一个月要求补缴的义务吧。

表一：深圳市与省内其他城市裁判观点对照表

深圳法院

广东其他城市法院

未依法缴纳社保的情形

未缴纳、险种不齐、未足额、欠缴

未缴纳、险种不齐

解除劳动合同并要求支付经济补偿金，是否需要提前一个月要求补缴社保

需要

不需要

适用法律法规、政策

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十四条

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十四条、部分地方的规范性文件

需要注意的是：

根据中国裁判文书网最新发布的案例，深圳中院（龙华法院一审）、宝安法院都作出了一份与以往裁判观点很不一样的裁判。究竟是什么原因导致的呢，让我们一起去探索吧！

深圳中院（二审）认为：人民法院无权在民事案件中处理是否足额缴纳社保争议，无法确定用人单位是否已经足额购买社保，劳动者可待行政机关处理后另循法律途径解决。该案的一审法院（龙华法院）认为：用人单位已为劳动者办理了社会保险参保手续，双方因欠缴、拒缴社会保险费及因缴费年限、缴费基数发生争议的，应由社会保险经办机构解决处理，不应纳入人民法院的受案范围。（详见后文案例六）

宝安法院认为：劳动者已在用人单位处参加社会保险，用人单位未按劳动者实际工资标准足额缴交社会保险费，而非未缴纳社会保险费。因此，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金，于法无据。（详见后文案例七）

〖法律依据〗

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……

《社会保险费征缴暂行条例（2019修正）》第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008施行）第二十四条 劳动者以用人单位在 《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015施行）第九十四条 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明 25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

〖相关案例〗

案例一

广东高院裁判：深圳中院二审判决认定用人单位行为构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形并无不当。

深圳裁判观点：及时足额缴纳员工社保费用是用人单位的义务，社保费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行，用人单位按低于员工实际工资标准缴纳社保费用，显然不符合法律规定。

广东省高级人民法院（2020）粤民申8081号再审民事裁定书（裁判日期：2020年09月17日） 摘要：

广东高院（再审）认为：本案争议焦点为普联技术公司、普联光明分公司主张无需向李民强支付经济补偿40282.02元能否得到支持。分析如下：本案中，李民强于2015年3月17日入职普联光明分公司，2019年4月20日李民强向普联技术公司、普联光明分公司邮寄了《补交社保、住房公积金通知书》，两公司于2019年4月21日签收。李民强于2019年5月21日向普联技术公司、普联光明分公司出具了《被迫解除劳动合同关系通知书》。根据本案事实和现有证据，普联技术公司、普联光明分公司虽为李民强办理了社会保险参保手续，但未按规定为李民强缴纳社会保险费，且在收到李民强要求依法购买社保的函后，仍未在一个月内按规定缴纳，二审判决认定其行为构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形并无不当。李民强据此提出解除劳动合同的，普联技术公司、普联光明分公司应当支付经济补偿金。为此，二审法院经核算确定普联技术公司、普联光明分公司应向李民强支付解除劳动关系经济补偿金40282.02元并无不当。普联技术公司、普联光明分公司主张无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。

深圳市中级人民法院（2020）粤03民终5642号二审民事判决书（裁判日期：2020年05月25日） 摘要：

深圳中院（二审）认为：关于被上诉人是否应当支付经济补偿的问题。我国《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》规定,及时足额缴纳员工社保费用是用人单位的义务，社保费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行，用人单位普联技术公司按低于员工实际工资标准缴纳社保费用，显然不符合法律规定。另一方面，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定,用人单位未依法缴纳社保费用的,在劳动者提出要求的情况下,应在一个月内按规定缴纳，否则劳动者可以解除劳动合作,用人单位应按照法律规定的标准支付经济补偿。该条例系全国人大授权深圳人大制订的法规,效力高于办案指导意见或其它规范性文件，应优先适用。普联技术公司未足额为员工李民强缴纳社保费用，在收到员工补足社保费用的书面请求后，仍未在条例规定的时间补交，应按照法律规定的标准支付经济补偿。本案中李民强离职前12个月平均工资8951.56元，工作年限按4.5年计算,公司应支付经济补偿40282.02元。

案例二

深圳裁判观点：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，既包括没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。

深圳市中级人民法院（2020）粤03民终4344号二审民事判决书（裁判日期：2020年08月10日） 摘要：

深圳中院（二审）认为：本院认为，新至升公司与廖宇曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。新至升公司按照深圳市同期最低工资标准为廖宇缴纳社保，廖宇在2019年5月17日发函要求新至升公司依法按照实发工资补缴社保，新至升公司未能按照法律规定补缴，其虽主张仅能补缴两年内的，但并未提交证据予以证明，且亦未补缴两年内的社保，廖宇于2019年6月19日向新至升公司寄送《被迫解除劳动关系的通知》，解除的理由包括了未依法购买社保。本案情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定的“未依法缴纳社会保险费”的情形，廖宇以新至升公司未依法缴纳社保为由，解除劳动合同，符合上述规定，新至升公司应当支付廖宇解除劳动合同的经济补偿金。原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。

深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初26633号一审民事判决书（裁判日期：2019年11月06日） 摘要：

宝安法院（一审）认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，既包括没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。本案中，原告未按法定标准足额为被告缴纳社保费，且在被告提出足额缴纳申请后一个月，原告仍未能按规定办理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告有权解除劳动合同并主张经济补偿金。故原告诉请无需支付被迫解除劳动关系经济补偿金，本院不予支持。经核算，原告被迫解除劳动关系经济补偿金数额为28358.5元（6301.89元/月×4.5个月）。

案例三

深圳裁判观点：“未依法缴纳社会保险费”应理解为：既包括用人单位没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。

深圳市中级人民法院（2019）粤03民终14450号民事判决书（裁判日期：2019年07月31日） 摘要：

深圳中院（二审）认为：本院认为，本案为劳动合同纠纷。双方当事人均确认：上诉人未按被上诉人的实际工资标准足额缴交社会保险费。根据上诉人的上诉请求，结合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：上诉人未按被上诉人的实际工资标准足额缴交社会保险费，被上诉人据此提出被迫解除劳动合同的理由是否成立，上诉人应否支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿金。关于如何解释“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”。“未依法缴纳社会保险费”，应理解为：既包括用人单位没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。上诉人主张，“未依法缴纳社会保险费”仅包括前者，违背了“保护劳动者的合法权益”的立法精神，对法条作了不当的限缩解释，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。

案例四

广州裁判观点：用人单位在涉及社会保险问题上应当支付经济补偿金的情形是指没有参加社会保险，而不是指没有依法足额缴纳、按时缴纳。

广东省高级人民法院（2020）粤民申7280号再审民事裁定书（裁判日期：2020年10月30日） 摘要：

广东高院（再审）认为：本院经审查认为，本案系劳动合同纠纷。根据施崇钰再审申请的事由，本案的争议焦点是佳达鱼窝头分厂应否向施崇钰支付35000元经济补偿金及96.56元工资。本案中，施崇钰以佳达鱼窝头分厂未及时足额为其缴纳社会保险为由，主张佳达鱼窝头分厂应向其支付经济补偿金。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，用人单位在涉及社会保险问题上应当支付经济补偿金的情形是指没有参加社会保险，而不是指没有依法足额缴纳、按时缴纳。本案中，佳达鱼窝头分厂在双方劳动关系存续期间已经为施崇钰建立社会保险关系并缴纳社会保险。对施崇钰所主张的未及时缴纳部分月份社保的问题，施崇钰可以通过社保部门进行追缴，事实上，在仲裁时佳达鱼窝头分厂也已将社保补足。原审法院对施崇钰该项诉请不予支持，处理并无不当。另外，施崇钰并没有在原审时提出关于96.56元工资的诉讼请求，其现以佳达鱼窝头分厂应支付该款项申请再审依据不足。

广州市中级人民法院（2019）粤01民终21759号二审民事判决书（裁判日期：2019年12月24日） 摘要：

广州中院（二审）认为：首先，关于经济补偿金的问题。施崇钰以佳达鱼窝头分厂未及时足额为其缴纳2017年9月至2018年12月及2019年3、4、5月期间共计19个月的社会保险为由，主张佳达鱼窝头分厂应向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，需向劳动者支付经济补偿金。本案中，佳达鱼窝头分厂在双方劳动关系存续期间已经为施崇钰建立社会保险关系并缴纳社会保险。对施崇钰所主张的未及时缴纳部分月份社保的问题，本院对此认为，对于用人单位未足额缴纳社会保险费或者欠缴社会保险费的情形，劳动者可以通过社保部门进行追缴；对于用人单位未足额缴纳社会保险费造成其保险待遇降低的，亦可要求用人单位向其补足，事实上，在仲裁时佳达鱼窝头分厂也已将社保补足。被迫解除劳动关系是劳动法赋予劳动者最后的救济手段，该权利的行使需体现用人单位违法之严重性，故在用人单位已按照当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系的情况下，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并支付经济补偿的，本院不予支持。综上，本院对施崇钰主张经济补偿金的请求不予支持。

案例五

佛山裁判观点：未足额缴纳或欠缴社保费，不属于未依法缴纳社保，不支持经济补偿金。

广东省高级人民法院（2019）粤民申11545号再审民事裁定书（裁判日期：2019年12月26日） 摘要：

广东高院（再审）认为：莫金柏主张冠恒公司无故调整其等级分数导致其收入减少，未依法为其缴纳社会保险为由提出解除，但并未提交证据证明存在等级分数降低导致收入降低的事实。且根据已查明的事实，冠恒公司从2011年9月开始已经为莫金柏参加了社会保险，莫金柏认为冠恒公司未足额为其缴纳社会保险费或者欠缴社会保险费，可以向社会保险征缴机关提出补缴请求，但莫金柏据此提出解除劳动关系并要求经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条规定的劳动者可以单方行使解除权并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形。故本案中莫金柏关于解除劳动关系经济补偿金的主张没有事实和法律依据，不能成立，二审判决不予支持并无不当。

佛山市中级人民法院（2019）粤06民终654号二审民事判决书（裁判日期：2019年04月11日） 摘要：

佛山中院（二审）认为：再次，关于解除劳动关系的经济补偿金。本案双方劳动关系解除系莫金柏在仲裁庭审中以冠恒公司无故调整其等级分数导致其收入减少，未依法为其缴纳社会保险为由提出解除。如前所述，莫金柏工资收入的波动与其出勤、加班、绩效等情况相关，其并未能举证证明存在等级分数降低导致收入降低的事实，且根据已查明的事实，冠恒公司从2011年9月开始已经为莫金柏参加了社会保险，莫金柏认为冠恒公司未足额为其缴纳社会保险费或者欠缴社会保险费，可以向社会保险征缴机关提出补缴请求，但莫金柏据此提出解除劳动关系并要求经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条规定的劳动者可以单方行使解除权并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形。故本案中莫金柏关于解除劳动关系经济补偿金的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

案例六

深圳裁判观点（“新观点”）：人民法院无权在民事案件中处理是否足额缴纳社保争议，无法确定用人单位是否已经足额购买社保，劳动者可待行政机关处理后另循法律途径解决。

深圳市中级人民法院（2020）粤03民终11568号民事判决书（裁判日期：2020年11月12日） 摘要：

龙岗法院（一审）认为：一审法院认为，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。李华强提交的《深圳市社会保险参保证明》显示其已为天丽公司缴纳了2017年5月至2019年4月期间的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险，现天丽公司对李华强缴纳社会保险的险种以及缴费基数有异议，一审法院认为，用人单位已为劳动者办理了社会保险参保手续，双方因欠缴、拒缴社会保险费及因缴费年限、缴费基数发生争议的，应由社会保险经办机构解决处理，不应纳入人民法院的受案范围，故对于天丽公司请求无需向李华强支付解除劳动关系的经济补偿金的主张，一审法院予以支持。因李华强的主张未得到支持，故天丽公司无需支付其主张的律师费5000元。

深圳中院（二审）认为：本院经审理认为，本案争议焦点为在天丽公司已经为李华强购买2017年5月至2019年4月养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险及失业保险的情况下，李华强是否可以未足额购买社会保险为由解除劳动关系，要求经济补偿金。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述规定，本案天丽公司如果存在未足额为李华强购买社会保险的，属于未按规定缴纳社会保险，依照上述法律规定，应当由劳动保障部门或者税务机关处理，不属于人民法院受理民事案件范围。既然人民法院无权在民事案件中处理是否足额缴纳社会保险争议，无法确定天丽公司是否已经足额购买了社会保险，所以李华强以天丽公司未足额购买社会保险为由解除劳动关系请求解除劳动关系经济补偿金显然缺乏事实依据，本院不予支持。李华强可待有关行政机关处理后另循法律途径解决。

案例七

深圳裁判观点（“新观点”）：已参加社会保险，未按劳动者实际工资标准足额缴交社会保险费，而非未缴纳社会保险费，不支持被迫解除劳动合同经济补偿金。

深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初25805号民事判决书（裁判日期：2020年11月09日） 摘要：

宝安法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。依照上述法律规定，劳动者因其解除劳动合同向人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案中，被告已在原告处参加社会保险，原告未按被告实际工资标准足额缴交社会保险费，而非未缴纳社会保险费。因此，被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金，于法无据。原告主张无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。