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劳动案例专栏是西夏区人民法院“析法说典”中一个分享劳动争议案例、由西夏区人民法院专业法官提出具有针对性和专业性建议的栏目。在这里，我们将对当下劳动和社会保障法的热点问题进行探讨，为劳动者、用工单位提供专业法律分析。

#裁判要旨#

网约配送员、网约车驾驶员、网约货车司机、网络主播、互联网营销师等依托互联网平台而生的劳动者，目前已成为新就业形态劳动者的代名词，与传统就业形态的劳动者不同，因平台企业就业容量大、进出门槛低、流动性强，这些劳动者具有工作自主灵活、管理松散、人身依附性低等特性，与平台企业之间不完全符合确认劳动关系的情形，双方之间也不是完全平等的民事关系。由此，新就业形态劳动者的权利保障趋于弱化。笔者认为，因新就业形态伴生新需求，劳动者权益保障面临四大问题：劳动关系认定难、就业稳定性不强、相关权益保障不足、诉求渠道不够畅通。就当前而言，还是要通过传统的劳动关系法律特征进行分析，进而判断双方是否存在实质性的劳动关系，以便更好地保障新就业形态劳动者的合法权益。

案情简介

案例一：李某系某大学大一学生。2020年12月，李某与某公司法定代表人刘某通过微信协商后办理了主播入职手续。2021年 1月 17日，某公司为李某注册了运营直播账号。直播期间，刘某通过微信向李某传授一些直播经验，并向其发送抖音注意事宜、账号内容定位、内容开展、短视频的人设塑造等学习文档。某公司于2021年2月、3月、4月向李某支付提成600元、12000元、3000元。2021年5月, 因双方就提成比例产生纠纷，李某从某公司离职。现某公司要求李某支付合作期间的违约金。

案例二：王某于2019年11月通过58同城发布的招聘信息入职沈阳某公司的分公司担任送餐员一职，入职当日与沈阳某公司签订了《订单承揽协议》，后王某在饿了么APP平台注册后，在分公司代理的商圈范围内从事订单送餐配送员工作，按单计酬，每单5-5.5元，单量由系统自动记录，其工资由天津某劳动服务公司等几家公司分别发放,每月工资不固定。2020年5月，王某送货时发生交通事故受伤。现王某要求确认与某分公司之间存在事实劳动关系。

案件分析

关于案例一，某公司与李某之间构成的是劳动关系还是民事上的合作关系至关重要。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”司法实务中，对于在校生是否能与用人单位建立劳动关系，一直有两种观点：存在说和否定说，存在说认为在校生只要符合劳动法律规定的主体资格，其利用寒、暑假或者在学业完成后、毕业前的毕业季到用人单位工作，受用人单位管理并遵守其规章制度，可以认定存在劳动关系；否定说认为在校生利用课余时间勤工俭学或参加由学校统一安排的实习活动，因其缺乏就业自由度而不具备建立劳动关系的主体资格，不能建立劳动关系。本案中，李某所从事的系较为松散的网络主播，其直播的时间、内容均不固定、不受某公司的限制，劳动报酬由平台打赏后与某公司进行分成，不具有人格及经济上的从属性，加之李某系某大学在校生，与某公司之间不构成劳动关系。

关于案例二，王某与某分公司之间是否存在劳动关系的审查重点在于双方是如何管理以及工资如何发放,这直接关系到双方法律关系性质的判断。具体而言，王某与沈阳某公司签订承揽协议后，通过饿了么APP平台注册后从事订单送餐配送员工作,某分公司未与其签订劳动合同，也未就王某的劳动时间、地点、强度、薪酬等作具体约定。王某的工资是饿了么平台所属公司根据APP显示的送餐单数计付工资，日酬月结，每月工资并不固定。王某送餐的工作内容无法看出系履行某分公司的职务行为，某分公司对某站点骑手的管理行为并不符合劳动关系意义上的管理。某分公司虽对王某有一定的管理规定，但均为维系双方关系而衍生的较为松散的管理规定，不应视为劳动关系中隶属性较强的规章制度，故不符合劳动关系中人身依附性的特征。其工资发放也不符合劳动关系中由用人单位为劳动者按月发放工资较为稳定的劳动报酬特征。由此，王某所提交的证据不能证明其与某分公司间存在劳动关系。

实 务 观 点

《人力资源社会保障部办公厅关于印发的通知》（人社厅发[2023]6号文件）第三条规定：本指引所称新就业形态劳动者，是指线上接受互联网平台根据用户需求发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台的要求提供平台网约服务，并获取劳动报酬的劳动者。本指引所称企业是指平台企业和平台用工合作企业。显然，这种“平台+劳动者”的用工模式，使“传统的劳动关系”变成了“复杂多重的劳动关系”。毋庸置疑的是，新就业形态劳动者的权利保障趋于弱化，那么如何保护新就业形态劳动者的合法权益是当前的热点问题。但不可否认的是，如何依法认定新就业形态劳动关系，却是当前司法实务中困扰裁判者的难点问题，原因有四：一是缺乏统一的法律规范；二是缺乏统一的裁判尺度；三是平台模式不同导致认识不同；四是地区制度设计不同导致结果不同。笔者认为，实务中新就业形态劳动者的案件认定，主要集中在以下四个方面：一是劳动者与平台企业之间是否存在劳动关系的认定；二是平台企业与从业人员之间是何种法律关系的认定；三是劳动者致人损害时责任的认定；四是劳动者遭受损害时责任由谁承担的认定。值得注意的是，实务界和理论界对上述与法律性质相关的问题衍生争议，导致认定并不统一，但是上述认定却是保障新就业形态劳动者合法权益的核心所在，而争议焦点集中在是否存在劳动关系上，而劳动关系的认定直接影响到劳动者合法权益的实现。有鉴于此，本文笔者仅对新就业形态劳动者劳动关系的认定及其权益保障谈谈拙见。

01

一、关于新就业形态劳动者劳动关系的认定问题

有学者认为，新就业形态劳动者的劳动关系处于模糊状态，面临着“有岗位无门槛、有劳动无合同、有上班无下班、有报酬无工资、有权益无保障”等困境，笔者认为如是。究其原因，笔者赞同有些学者的观点，即认为共享经济下新就业形态给劳动权益的实现带来了挑战，高度用工弹性导致了就业和收入的不稳定。由此，与传统就业形态的劳动者不同，因平台企业就业容量大、进出门槛低、流动性强，这些劳动者具有工作自主灵活、管理松散、人身依附性低等特性，与平台企业之间不完全符合确认劳动关系的情形，双方之间也不是完全平等的民事关系，这正是司法实务中认定的难点所在。由于对劳动关系认知的偏差，导致新就业形态劳动者的劳动争议案件不断增多。事实上，在“互联网+”的时代，平台多通过外包、分包、众包或者代理商、个体工商户等多种渠道与劳动者签订协议或合同（如案例二），将本应由其承担的法律责任转移，使平台与劳动者之间的劳动关系趋于模糊。笔者认为，与传统的劳动关系相比，新就业形态劳动者体现以下三个不明特征：因有岗位无合同，导致劳动关系不明；因平台众多，导致单位不明；因时间自主用工灵活，导致从属人身依附性不明。有鉴于此，就当前的经济形势，还是要通过传统的劳动关系法律特征进行分析，进而判断双方是否存在实质性的劳动法律关系，以便更好地保障新就业形态劳动者的合法权益。

实务中，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，仍是判断劳动关系成立的重要依据。而国家八部委联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔２０２１〕５６号）中对新就业形态的劳动者的权益如何保障亦作出相关指导性意见，该意见：一是明确了劳动者权益保障责任；二是健全了劳动者权益保障制度；三是优化了劳动者权益保障服务；四是完善了劳动者权益保障工作机制。对于人社部劳动关系司司长就该意见答记者问中指出“其中有部分劳动者工作有较大的自主性，比如说可自主决定是否上线和接单等。但其提供劳动的过程，要遵守平台企业确定的算法和劳动规则，并受其管理。这些劳动者与平台企业之间不完全符合确认劳动关系的情形，双方之间也不是完全平等的民事关系，平台企业应当合理承担维护劳动者权益的相应责任”的观点笔者完全赞同。正如案例二中王某而言，其可自主决定是否上线和接单，平台企业虽对其有一定的管理规定，但均为维系双方关系而衍生的较为松散的管理规定，不应视为劳动关系中隶属性较强的规章制度，不符合劳动关系中人身依附性的特征。然而，正所谓“万变不离其宗”,无论市场经济条件下用人单位的用工形式和劳动者的劳动方式如何灵活多变，法官居中裁判时仍然要围绕劳动关系是否成立的实质要件进行审查。

02

二、关于新就业形态劳动者的权益保障问题

司法实务中，新就业形态劳动者的权益缺乏法律保障，且亟需政策层面的完善，这已是实务界及理论界普遍的认知。2021年7月6日，国家八部委联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，该意见第2条中对平台企业与新就业形态劳动者之间的用工关系的三种情形进行了规定：符合确立劳动关系→订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系+管理→订立书面协议；个人依托平台自主经营/自由职业→按民事法律关系处理。之后，为规范新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立，人力资源和社会保障部于2023年2月21日制定了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》，该指引对新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立的原则、形式、效力、内容、订立方式及应用等均做出了明确的规定：对于符合确立劳动关系情形的，应当依法订立劳动合同，不得以诱导、欺诈、胁迫等方式与新就业劳动者订立书面协议等减损劳动者权益；对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业劳动者订立书面协议，可以在劳动者注册平台个人账户时订立，也可以在劳动者执行工作任务前订立。然而，不容忽视的是，传统用工之下，用人单位清楚、明确、具体、单一，而新就业形态之下，平台用工模糊、隐蔽、繁杂、多样。

一旦发生争议，劳动者很难找到真正的用人单位。“是否符合确立劳动关系情形”正是司法裁判的难点和关键所在，也是新就业形态劳动者合法权益得以保障的前提，这就需要涉及到举证责任的分担问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”显然，确认劳动关系的基础举证责任不属于上述法定倒置举证责任的情形，故从举证责任分配上，应由劳动者承担。值得注意的是，相比传统劳动者，新就业形态劳动者的举证难度增大、证据审查难度亦加大。诸如依赖于互联网及信息技术存在的电子合同、微信聊天工具、支付平台信息等，一旦发生争议，劳动者登录权限被禁，难以完成举证，此时应该由平台企业提供充分的证据予以反驳，否则应承担不利后果。笔者认为，因新就业形态伴生新需求，劳动者权益保护面临的四大问题：劳动关系认定难、就业稳定性不强、相关权益保障不足、诉求渠道不够畅通。如何保障新就业形态劳动者劳动关系的合法权益？亟需法律规范不断完备、政策层面持续完善、平台企业合规发展，如此才能实现多方共赢，维护和谐稳定的劳动关系。（以上单位及个人名称皆为化名，以上仅代表个人观点）。

[本案中所涉相关法条]

《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》

第三条 本指引所称新就业形态劳动者，是指线上接受互联网平台根据用户需求发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，并获取劳动报酬的劳动者。本指引所称企业是指平台企业和平台用工合作企业。

第五条 企业与新就业形态劳动者订立劳动合同、书面协议，要遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

第六条 企业要如实告知新就业形态劳动者与完成平台网约服务有关的情况，有权了解新就业形态劳动者与订立劳动合同或书面协议直接相关的基本情况，新就业形态劳动者应如实说明。

第九条企业应当与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者依法订立劳动合同，不得以诱导、欺诈、胁迫等方式与新就业形态劳动者订立书面协议等减损劳动者权益。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，企业应当自用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同。

第十条 劳动合同应当明确用人单位和劳动者的基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等事项，可以约定试用期、培训、福利待遇等其他事项。

第十一条 平台企业采取合作用工方式，由平台用工合作企业招用劳动者并组织其提供平台网约服务的，可与平台用工合作企业就保障劳动者权益签订专项协议或在合作协议中明确各自应承担的责任。平台用工合作企业要向劳动者如实说明与平台企业约定的涉及劳动者切身利益的事项，可将与平台企业订立的保障劳动者权益的专项协议作为订立劳动合同的附件。

第十二条 平台企业与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议，可以在劳动者注册平台个人账户时订立，也可以在劳动者执行工作任务前订立。

《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》

（人社部发〔2021〕56号）

各省、自治区、直辖市人民政府、高级人民法院、总工会，新疆生产建设兵团，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团总工会：

近年来，平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动保障权益面临新情况新问题。为深入贯彻落实党中央、国务院决策部署，支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，促进平台经济规范健康持续发展，经国务院同意，现提出以下意见：

一、规范用工，明确劳动者权益保障责任

（一）指导和督促企业依法合规用工，积极履行用工责任，稳定劳动者队伍。主动关心关爱劳动者，努力改善劳动条件，拓展职业发展空间，逐步提高劳动者权益保障水平。培育健康向上的企业文化，推动劳动者共享企业发展成果。

（二）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

（三）平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。

二、健全制度，补齐劳动者权益保障短板

（四）落实公平就业制度，消除就业歧视。企业招用劳动者不得违法设置性别、民族、年龄等歧视性条件，不得以缴纳保证金、押金或者其他名义向劳动者收取财物，不得违法限制劳动者在多平台就业。

（五）健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠。引导企业建立劳动报酬合理增长机制，逐步提高劳动报酬水平。

（六）完善休息制度，推动行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬。

（七）健全并落实劳动安全卫生责任制，严格执行国家劳动安全卫生保护标准。企业要牢固树立安全“红线”意识，不得制定损害劳动者安全健康的考核指标。要严格遵守安全生产相关法律法规，落实全员安全生产责任制，建立健全安全生产规章制度和操作规程，配备必要的劳动安全卫生设施和劳动防护用品，及时对劳动工具的安全和合规状态进行检查，加强安全生产和职业卫生教育培训，重视劳动者身心健康，及时开展心理疏导。强化恶劣天气等特殊情形下的劳动保护，最大限度减少安全生产事故和职业病危害。

（八）完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开。组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。

（九）强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。

（十）督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料。指导企业建立健全劳动者申诉机制，保障劳动者的申诉得到及时回应和客观公正处理。

三、提升效能，优化劳动者权益保障服务

（十一）创新方式方法，积极为各类新就业形态劳动者提供个性化职业介绍、职业指导、创业培训等服务，及时发布职业薪酬和行业人工成本信息等，为企业和劳动者提供便捷化的劳动保障、税收、市场监管等政策咨询服务，便利劳动者求职就业和企业招工用工。

（十二）优化社会保险经办，探索适合新就业形态的社会保险经办服务模式，在参保缴费、权益查询、待遇领取和结算等方面提供更加便捷的服务，做好社会保险关系转移接续工作，提高社会保险经办服务水平，更好保障参保人员公平享受各项社会保险待遇。

（十三）建立适合新就业形态劳动者的职业技能培训模式，保障其平等享有培训的权利。对各类新就业形态劳动者在就业地参加职业技能培训的，优化职业技能培训补贴申领、发放流程，加大培训补贴资金直补企业工作力度，符合条件的按规定给予职业技能培训补贴。健全职业技能等级制度，支持符合条件的企业按规定开展职业技能等级认定。完善职称评审政策，畅通新就业形态劳动者职称申报评价渠道。

（十四）加快城市综合服务网点建设，推动在新就业形态劳动者集中居住区、商业区设置临时休息场所，解决停车、充电、饮水、如厕等难题，为新就业形态劳动者提供工作生活便利。

（十五）保障符合条件的新就业形态劳动者子女在常住地平等接受义务教育的权利。推动公共文体设施向劳动者免费或低收费开放，丰富公共文化产品和服务供给。

四、齐抓共管，完善劳动者权益保障工作机制

（十六）保障新就业形态劳动者权益是稳定就业、改善民生、加强社会治理的重要内容。各地区要加强组织领导，强化责任落实，切实做好新就业形态劳动者权益保障各项工作。人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会等部门和单位要认真履行职责，强化工作协同，将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系，建立平台企业用工情况报告制度，健全劳动者权益保障联合激励惩戒机制，完善相关政策措施和司法解释。

（十七）各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖，拓宽维权和服务范围，积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。加强对劳动者的思想政治引领，引导劳动者理性合法维权。监督企业履行用工责任，维护好劳动者权益。积极与行业协会、头部企业或企业代表组织开展协商，签订行业集体合同或协议，推动制定行业劳动标准。

（十八）各级法院和劳动争议调解仲裁机构要加强劳动争议办案指导，畅通裁审衔接，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。各类调解组织、法律援助机构及其他专业化社会组织要依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。

（十九）各级人力资源社会保障行政部门要加大劳动保障监察力度，督促企业落实新就业形态劳动者权益保障责任，加强治理拖欠劳动报酬、违法超时加班等突出问题，依法维护劳动者权益。各级交通运输、应急、市场监管等职能部门和行业主管部门要规范企业经营行为，加大监管力度，及时约谈、警示、查处侵害劳动者权益的企业。

各地区各有关部门要认真落实本意见要求，出台具体实施办法，加强政策宣传，积极引导社会舆论，增强新就业形态劳动者职业荣誉感，努力营造良好环境，确保各项劳动保障权益落到实处。