鲁志峰

中国劳动保障报社法律事务中心 主任

《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编

用人单位管理、处理职工的依据主要有三类：法律法规、劳动合同、规章制度。相较于前两类依据，用人单位对规章制度的制定具有更大的主导权和掌控权。如何制定行之有效的规章制度？如何依据规章制度合法处理员工？当制度缺失时如何处理违纪职工？对用人单位来说，这一系列问题解决不好，会带来用工风险。

01

合法制度应具备三要素

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

根据上述规定，有效的规章制度应当具备三个条件：

制定程序合法。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”这一规定要求用人单位要具备民主管理意识，或建立工会，或选举职工代表，否则，制度的制定程序将面临不被仲裁机构或人民法院采信的风险。

但笔者认为，仲裁机构或人民法院对制度制定程序的审查应持宽容态度。即使规章制度制定程序不完全符合上述规定，但是如果制度在颁布前已经征求所有劳动者意见，且劳动者对制度内容认可或未提出异议的，也应当认定用人单位已经履行了民主程序。

内容合法。规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定，否则无效。这里所说的“国家法律、行政法规及政策”指的是广义的法律概念，即包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章，以及各地区、各民族自治地方的自治条例、单行条例等。

要向劳动者进行公示或告知。制度告知是制度有效的刚性条件，用人单位依据规章制度处理劳动者，一旦引发争议，用人单位应就该制度已经向劳动者公示或告知提供证据。否则，制度也会失去对劳动者的约束力。

02

如何把握制度的合理性

《劳动合同法》第三十九条第（一）款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。据此，用人单位解除违纪职工的劳动合同需要具备三个条件：一是有关于何种情形下可以解除劳动合同的制度规定，二是劳动者出现了违反规章制度的行为，三是该行为在规章制度中达到了解除劳动合同的严重程度。

关于用人单位有无制度规定以及劳动者有无违纪行为的问题，用人单位可以通过相应证据予以佐证。但是，关于如何界定劳动者违反规章制度的行为属于“严重违反”，即规章制度规定的某一违纪解除情形是否合理，在司法实践中经常引发争议。例如，职工旷工1天或连续迟到3次，单位依据制度规定解除劳动合同是否合理，就是一个常见争议。

严格来看，在现行有效的国家法律、法规中，并未对制度的合理性作出强制性规定，司法解释中也没有要求人民法院在审理劳动争议时对制度的合理性进行审查。但是，综观各地的司法实践，是否要审查规章制度的合理性，看法不一、裁判结果各异。有观点认为，用人单位有制定规章制度的权利，只要内容不与法律的强制性规定相冲突，按照“法无明确规定即自由”的原则，仲裁机构和人民法院不应当审查制度的合理性。也有观点认为，现实中，企业通过不合理、不公平的规章制度严重损害劳动者合法权益的事实大量存在；如果过分强调企业自主管理权，会助长企业在对职工的惩戒方面为所欲为的风气。为了合理调节企业与劳动者之间的利益关系，仲裁机构及人民法院应当对企业规章制度的合理性进行必要的审查。

笔者认为，仲裁机构或人民法院在行使规章制度审查权时应持审慎态度，不宜过度干预用人单位的用工自主权。在用人单位规章制度不违反法律法规的强制性规定、不违背社会公序良俗、未严重侵犯劳动者基本权利的前提下，法院和仲裁机构应充分尊重用人单位的自主权，不宜对规章制度的相关条款是否合理进行深入审查并作出否定性的评价。

特别是，有下列情形之一的，仲裁机构或人民法院不应对制度的合理性进行审查：

劳动者未就制度的合理性提出异议的。按照“不告不理”原则，如果劳动者在仲裁或诉讼期间，未提出制度条款严苛、不合理的，仲裁机构或人民法院不应主动介入制度的合理性审查；

劳动者是制度制定人且未就相应的制度条款不合理提出意见的。如果劳动者是职工代表且参与了制度制定，或者单位是通过全体职工讨论的方式制定制度，在意见征求环节，劳动者未就引发争议的制度条款提出合理性质疑的，则该条款的合理性应当予以认可。

此前发生过类似争议，且在处理中仲裁机构或法院已经认定该制度有效的。用人单位与其他劳动者之间发生过类似争议，生效裁决未认定用人单位制度不合理的。

当然，实践中确实存在着用人单位通过不合理的规章制度损害劳动者权益的情况，司法部门确实需要审查制度的合理性时，应综合以下因素进行考量：

结合行业特点、工作岗位等行为环境因素进行综合考量和具体分析。以在工作岗位上吸烟这一违纪行为为例，对于普通岗位的员工来说，在工作岗位上吸烟应属于一般性违规，但对在易燃易爆环境，如加油站工作的员工来说，在工作岗位上吸烟可以认定为“严重违纪”。

从劳动管理的组织目标上进行总体把握。是否严重违纪要结合不同情形具体分析，总的判断原则是看该行为对劳动管理及组织生产目标产生了什么样的影响。仍然以吸烟为例，一般性岗位上的吸烟应认定为轻度违纪；但是，如果由于劳动者的吸烟行为引发单位火灾，或造成生命、财产损失的，则吸烟行为应当被认定为严重违反规章制度。

对照公序良俗原则判定。规章制度即使不与法律、法规相冲突，但是不符合公序良俗的，或者规章制度所体现的管理理念与社会的普遍认知相悖的，应当不予采信。

03

制度缺失如何处理违纪职工

实践中，用人单位未制定制度或已经制定的制度因存在瑕疵应当认定为无效的，用人单位如何解除违纪职工合同呢？笔者认为，有下列情形之一的，即使制度缺失，用人单位仍然可以处理违纪职工：

用人单位依据法律、法规解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者出现严重违纪行为时，用人单位除了依据规章制度解除劳动合同外，还可基于劳动者存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”“被依法追究刑事责任的”等四类情形，作出解除劳动合同处理。

用人单位根据劳动合同或专项协议约定，辞退违纪职工。用人单位的规章制度虽然未规定某种情况下单位可以解除劳动合同，但是如果用人单位与劳动者签订的劳动合同或其他专项协议中有违纪解除约定，用人单位可以依据协议约定解除双方合同。

劳动者的违纪行为属于严重违反劳动纪律范畴。劳动者迟到，早退，中途脱岗，旷工，不服从工作指派，工作期间从事与工作无关的事务、打架斗殴、饮酒赌博等，都属于违反劳动纪律情形。《劳动法》第二十五条第二款规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据上述规定，即使制度缺失，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位也可解除劳动合同。

劳动者违反了职业道德。职业道德是指劳动者在职业活动中应该遵循的行为准则。《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”根据上述规定，劳动者违反职业道德的，司法机关也可支持用人单位的解除劳动合同决定。

例如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》明确指出，《劳动法》第三条第二款规定是对劳动者的基本要求，即使在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位仍然可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

劳动者已经通过自己的意思表示或行为认可某一规则的。例如，劳动者承诺在工作岗位上不吸烟，如有违反，愿意接受单位作出的任何处理。在此情况下，用人单位即便未制定制度，也可根据劳动者吸烟行为以及所造成的后果，作出相应处理。

本文原载于劳动和社会保障法规政策

专刊 2022年第11期