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孙小妹于2004年10月入职西杰公司，2013年11月28日开始双方订立无固定期限合同。

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2020年7月21日，孙小妹因肩袖损伤向公司申请15天病假，递交了请假单，至2020年8月5日。

病假期满后，孙小妹未按期上班。

2020年8月21日，公司向孙小妹送达《旷工违纪通知书》，要求孙小妹于2020年8月26日前到岗说明情况。

2020年9月4日，公司再次向孙小妹送达《给予警告、处分的通知书》，要求孙小妹于2020年9月8日前到公司说明自2020年8月5日未到岗的原因，并补办请假手续。

2020年9月7日，孙小妹向公司递交了《请假说明书》并请假，假期自2020年9月7日至2020年9月21日。

2020年9月22日，孙小妹休假期满后，未到岗工作，也没有继续提交病假材料办理请假手续。

2020年10月13日公司向孙小妹送达《劳动合同解除通知书》，告知其因旷工多日，根据劳动合同约定及相关规定，解除与孙小妹的劳动合同。

孙小妹提出仲裁申请，要求继续履行劳动合同。仲裁委驳回。

孙小妹不服，提起诉讼。

一审判决：在规定的医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同，公司未经协商以旷工解除违法

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：公司与孙小妹解除劳动合同是否为非法解除。

孙小妹于2004年10月与公司建立劳动关系，双方自2007年12月15日签订劳动合同，截至2020年10月13日公司向孙小妹送达《劳动合同解除通知书》，孙小妹已在公司工作16年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二款的规定，实际工作年限十五年以上二十年以下的医疗期为十八个月。

孙小妹于2020年7月21日因肩袖损伤、肩峰下撞击综合征开始请病假休息，孙小妹与公司解除劳动关系时尚在医疗期内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款的规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同。

本案中，孙小妹因病向公司请假，病假到期后，虽然孙小妹与公司进行了沟通，但对于双方沟通的内容，双方说法不一，且均未提交相关证据予以证明。公司作为用人单位，应就孙小妹的病情是否需要休息、休息多长时间进行协商，并以书面形式予以明确，公司在未与孙小妹协商确定具体上班时间的情况下即以其连续旷工构成严重违纪而解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。

因此，孙小妹要求继续履行与公司之间劳动合同的诉求，依法予以支持。

公司不服，提起上诉。

二审判决：孙小妹未经请假擅自离开工作岗位属旷工，公司解除合法

二审法院认为，本案的争议焦点为公司与孙小妹解除劳动合同是否属于非法解除。

第一，孙小妹与公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行义务、行使权利。

第二，根据《劳动合同解除通知书》及双方签订的劳动合同第二十六条第（一）项及第二十七条第（二）项第九款的约定，孙小妹未经请假擅自离开工作岗位的行为，属于旷工，且其旷工时间已远远超过双方约定的2天，孙小妹的行为属于严重违规行为，公司可立即解除双方的劳动合同。

第三，孙小妹患病虽在医疗期内，但其于2021年9月22日病假期满后，未到岗也没有向公司继续提交病假材料办理请假手续应认定为严重违反用人单位规章制度的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，公司有权与孙小妹解除劳动合同。

综上，公司与孙小妹解除劳动合同属于合法解除。二审判决如下：撤销一审判决；驳回被上诉人孙小妹的诉讼请求。

案号：（2022）鲁15民终135号（当事人系化名）

【实务分析】

一审法院引用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，认为患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得与劳动者解除劳动合同。这种理解是错误的。

我们来看一下《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条原文：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

从上述法条看，法律规定的是患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，也就是说法律只规定不能以第四十条（即无过错性解除）、第四十一条（即经济性裁员）的规定去解除，并未限制用人单位用劳动合同法第三十九条（即过错性解除）规定解除劳动合同。

本案中公司是以员工存在旷工行为，属严重违规行为解除劳动合同，对应的法律条文实际上是劳动合同法第39条中的严重违反规章制度，公司解除劳动合同不违反劳动合同法规定，完全属合法解除行为。