原文刊于《中国文化报》2023年8月25日第八版，作者杨勇，华东政法大学知识产权法律与政策研究院研究员。

近年来，全国各个地方的旅游景点纷纷将当地的非物质文化遗产作为推广项目之一。比如，苏州开设了苏州刺绣博物馆，展示西汉以来的苏绣珍品；安徽境内的诸多旅游景点都设置有黄梅戏表演，展现当地的文化特色；山东拥有鲁绣、茂腔、泥塑、葫芦雕刻等丰富的非物质文化遗产，其中，泥塑、手绣和葫芦雕刻均成立了非遗工坊，利用非遗手艺带动当地群众增收致富。

非物质文化遗产似乎和知识产权有着莫大的关系，因为知识产权的其中一个特点就是“非物质性”。更进一步，非物质文化遗产之中，有的展示了精美绝伦的手工艺术品，有的传唱着悠扬婉转的曲调，与著作权有所关联。

非物质文化遗产保护的必要性

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条规定，非物质文化遗产“是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”该条款将非物质文化遗产区分为5类，包括：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺，并保留一项兜底项“其他非物质文化遗产”，以涵盖法律未能穷尽的非遗形式。

从“非物质文化遗产”这一名称来看，非物质性是非物质文化遗产的关键特征。由此，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条将“与传统文化表现形式相关的实物和场所”也包含在非物质文化遗产之内。而与此相对，其后所列举的5类非物质文化遗产类别却能够吻合“非物质性”这一特征。并且，根据该条第2款来看，前款所述的“实物与场所”已经能够依据《中华人民共和国文物保护法》获得保护。

事实上，2003年联合国教科文组织通过的《非物质文化遗产保护公约》中关于非物质文化遗产的定义就已经覆盖了与非物质文化遗产“有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。公约第二条“定义”部分还特别强调：“各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”由此可见，对非物质文化遗产实施保护的原因在于人类因散落于世界不同的地区繁衍发展，从而形成了多样化的文化面貌，这些经过岁月沉淀的文化形式逐步内化于人心，促进了现今人们对各自的历史文化抱有发自肺腑的深刻认同感。对非物质文化遗产提供保护，是为了尊重与传承不同的非物质形式的历史传统文化，以鼓励和促进世界文化的多样性和人类的创造力。

从非遗保护的立法目的出发，《非物质文化遗产公约》以及《中华人民共和国非物质文化遗产法》均设置了两类非遗，其一为非物质形式的非遗，包括艺术、语言等；其二为拟制的非遗，即与非遗有关的实物和场所。对与非遗有关的实物和场所提供非遗保护，应是为了更加便于保护非物质形式的传统文化的需要。

非遗保护与著作权保护的方式有所区别

《非物质文化遗产保护公约》第2条“定义”部分同样对非物质文化遗产的“保护”提供了定义。非遗的保护是“指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。”依据上述公约，我国制定了《中华人民共和国非物质文化遗产法》并将公约的上述规定转化为国内法，其第3条规定：“国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。”从国际公约和我国立法对非遗确定的保护方式来看，由于非物质文化遗产具有历史悠久的属性，因此，对非遗的保护重点立足于对历史文化的研究、发掘，防止非物质文化遗产的灭失或失传。

非物质文化遗产的保护与著作权法涉及的作品保护具有一定共通性，其共同点在于保护的目的是为了促进文化繁荣和多样化。但是，二者实现文化繁荣目的的方式和内在逻辑是截然不同的。对非物质文化遗产的保护方式是研究、传承和传播。通过对非物质文化遗产的认定、记录、建档、宣扬、传播等手段，保证非物质文化遗产的继续传承、不流失。而著作权法律体系是通过为作者、著作权人创设一定期限的专有权利，以鼓励作者尽可能利用和传播自己的作品获利，也鼓励人们不断创作优秀作品，从而促进社会整体文化繁荣。正是因为对非物质文化遗产的保护是对公共文化的保护，其实质在于对历史文化的研究与传承，所以，对非物质文化遗产的保护是没有期限的。而对作品提供著作权保护是对私权利的保护，其内在逻辑在于以一定期限的垄断换取长期的社会精神层面公共资源的增加。因此，作品享有的著作权保护具有一定期限，而非永久保护。

因此，非物质文化遗产的保护与作品著作权的保护二者具有一定的联系，但同时也具有全然不同的方式与保护逻辑。

非遗技艺与非遗作品保护不同

非物质文化遗产之中包含着可受著作权保护与不受著作权保护的内容。尽管非物质文化遗产是历史传承至今的文化，但历史悠久并不意味着与非物质文化遗产相关的一切对象均已进入公有领域。因此，对与非遗相关的文学艺术成果应当逐个讨论，确定特定的非遗文化艺术成果是否有可能获得著作权保护。

以刺绣举例，我国许多地方的刺绣都是著名的非物质文化遗产，诸如苏绣、鲁绣等。其中，刺绣技法不是著作权所保护的对象。因为著作权不保护方法、系统、操作方案，而是保护具有独创性的表达。非遗技法不是著作权保护的对象，但是非遗技法属于受保护的非物质文化遗产之一。除此之外，如前文提到的苏绣博物馆中展出的历代苏绣作品由于已经进入公有领域，因此不属于受著作权保护的作品。同理，对历史上著名刺绣的临摹刺绣也不会受到著作权的保护，因为刺绣所形成的美术图案早已进入公有领域。

非物质文化遗产的确也能够创造出受著作权法保护的作品，即非遗作品。非遗作品是指使用非遗技法创作出来的成果。例如，刺绣手法是不受著作权法保护的，但是，绣娘独立创作完成的刺绣图案，却是可以享有著作权保护的。再如黄梅戏的表演技艺并非著作权的保护对象，历史上那些赫赫有名的黄梅戏唱段，如《天仙配》等，也早已进入公有领域而不受保护。但是，新创作产生的黄梅戏唱段或者黄梅戏剧可以作为戏剧作品受到著作权保护。据此，各地通过设立非遗工坊或者以其他手段在实现非遗技艺传承的同时获取一定收益，可以考虑通过鼓励非遗传承人创作具有独创性表达的非遗作品，利用非遗作品获取一定经济收益，有利于促进非遗经济的繁荣，实现非遗的更好传播与传承。

因此，非物质文化遗产的保护与著作权法对作品的保护在立法目的上具有一定共通性，其共通性在于都是为了促进社会文化的繁荣。但二者实现文化繁荣的方式与内在逻辑不同，非物质文化遗产保护促进文化繁荣的方式主要是通过对非物质文化遗产的研究、传承和传播，该保护是永久的；著作权法促进文化繁荣的方式是对通过为作者、著作权人创设有期限的专有权利以鼓励作品尽可能被创作、利用和传播，该保护是有期限的。以非遗技艺创作的具有独创性表达的非遗作品可以受到著作权法保护。