2014年首创“法律+造价”

服务模式

2018年在全国范围践行

“法律+造价”

上海科汇律师事务所是全国首家专注①全过程“法律＋造价”②建工刑事犯罪辩护 ③建工保全与执行④建工专家辅助人服务的专业建工领域律师事务所

随着住建部出台工程造价改革工作方案，取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额。全国各地造价改革试点工作逐步展开……改革试点要求改进工程计量和计价规则，建立更加科学合理的计量和计价规则，增强投标企业市场询价和竞争谈判能力，提升承包单位竞争力；建立国有资金投资的工程造价数据库，引导建设单位根据工程造价数据库、造价指标指数和市场价格信息等编制和确定最高投标限价……

目前，各试点城市的首个市场化最高投标限价试点项目通过专家评审，工程造价咨询行业数字化建设成果纷纷显现，工程量清单综合单价试行调整为全费用综合单价……造价改革，取消定额计价，正在以市场询价、企业自主报价，市场竞争定价的方式，激活建筑行业潜能，促进建筑业大发展。这一切，在9年前，就有一篇奇文准确地予以了预见！

这篇文章就是《工程定额的作用及存在的必要性探讨》，系王先伟主任律师最初发表于2014年《建筑时报》上的一篇文章，文章指出：定额体现的是社会平均水平消耗量，在定额模式下，建筑工程的“量和价”都是由政府主管部门确定和控制的，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人竞争，也不能体现工程的真实成本。实行工程量清单报价后，由于没有结合项目的具体特征等因素考虑风险，仍然习惯于定额组价，形式上虽然是工程量清单报价，但实质上又回到了定额计价。……招标人完全可以聘请专业造价人员根据项目特征和市场行情编制出合理的招标控制价……可持续发展的企业定额计价模式将逐步替代定额计价模式。（现将2014年刊发的全文再现如下）

工程定额的作用及存在的必要性探讨

一、工程定额计价模式

1、定额计价的基本原理。近年来，随着我国经济体制由计划经济向市场经济体制改革的深入，建设行政主管部门对工程造价的管理模式也由定额计价模式逐步转变成工程量清单计价模式。在定额计价模式下，工程造价是由建设行政主管部门颁布的预算定额和相应的配套文件来作为计算工程造价的依据。定额体现了编制时点常规建筑物在合理的劳动组织、合理的材料消耗和机械使用量的前提下分部分项工程的直接费以及人工、材料、机械的社会平均水平消耗量。费用定额作为计算间接费（政府规费、企业管理费等）、法定利润和税金的依据；而造价主管部门定期或不定期发布的《造价信息》及政策性调价文件使得人工、材料、机械费等成本要素更加贴近市场价。因此，在定额模式下建筑工程的“量和价”都是由政府主管部门确定和控制的，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人在投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面的竞争，也不能体现工程的真实成本。

2、定额计价模式的优势。

（1）定额法编制工程造价简单易行，在投资概算、施工图预算、招标控制价、投标价、进度款支付、竣工结算等阶段广泛使用，方便控制工程造价。

（2）定额计价反映了一定时期的科学技术和社会平均劳动生产力，有利于从宏观上把握工程造价的水平，定额在合理确定和有效控制工程造价管理是必要的手段和依据，尤其是定额对我国工程项目建设的立项和投资控制等方面起到了非常重要的作用，其功不可没。

（3）定额计价虽然存在计划经济下的产物，但到目前为止，我国的发承包双方普遍还是采用定额来确定工程造价。即使以工程量清单形式进行招投标，但发承包双方实质上还是以定额组价来确定交易价格。

3、定额计价模式的局限性。

（1）在定额计价模式下，建设单位作为发包人承担了施工期间的市场价格变化、法律法规和政策性调整对价格影响的所有风险，承包人对投标报价和施工管理风险承担责任，发承包双方就风险的分摊极不合理。

（2）定额计价模式不利于施工企业之间正常的价格、技术与管理竞争。以定额计价模式为依据形成的工程造价属于社会平均价格，虽然按照《造价信息》及政策性文件调整，但仍然不能全面反映市场的真实价格，不能体现参与竞争企业的实际消耗和技术管理水平，在一定程度上限制了企业间的公平竞争。同理，也不能体现出建筑产品优质优价的原则。

（3）定额存在不合理性、滞后性的特点。现有定额虽有信息价作为动态调整依据，但基本上仍处于静态的模式。例如分部分项工程的人工、材料、机械费的消耗量只是反映定额编制时期、社会平均水平的用量，而随着新技术、新工艺或新设备的出现，就会有很大的差异性。随着新材料设备、新施工技术的出现，定额会经常出现子目缺项的情况。

(4)分部分项工程的定额造价反映的是一个绝对固定的价格，不能体现工程量变化（工程量偏差）对价格的影响。

二、工程量清单计价模式

工程量清单是适应市场经济下企业自主报价的计价方法，计价规范规定了统一的工程量计算规则、项目名称和工作内容，而清单项目下的消耗量和价格是由投标人自主确定，提倡承包人编制、使用自己的企业定额。

在建设工程招投标中，招标人自行编制或委托具有工程造价资质的中介机构按照工程量清单计价规范、根据施工图纸及施工现场实际情况编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价，通常按经评审的低价作为中标人的工程造价计价方式。

随着市场经济模式的转变和工程量清单计价规范的推行，政府主管部门首先提出了“控制量、指导价、竞争费、量价分离”，继而又提出了“政府宏观调控、企业自主报价、市场形成价格、社会全面监督”的指导原则。2014年2月1日实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条也规定了“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成”，政府主管部门对造价的管理也从静态管理转变为动态管理。承包人在工程量清单项目的投标报价可以参照政府主管部门颁布的消耗量定额并结合企业自身管理水平、技术装备、项目特性等具体情况编制自己的企业定额并及时地调整变化，使企业在承揽工程时不断提升竞争力。企业定额是工程量清单计价模式下发承包双方必然采用的结果，政府主管部门应当从行政管理角度给予积极的引导。

三、司法实践中两种计价模式的适用情况及风险探析

1、施工企业习惯定额组价、忽视工程实际情况而产生的法律风险。实行工程量清单报价的《工程量清单计价规范》提出了“企业自主报价、市场形成价格”的原则，目的是要放开价格管制、实行市场竞争。但在当前，施工企业编制企业定额的情况并不多见，多数还不能离开定额。这就使很多施工企业在投标报价时仍然习惯于依赖定额进行组价，在投标报价时不但不会适当提高风险部分的报价，反而为了中标都在采用定额组价后再压低取费费率，形式上虽然是工程量清单报价，但实质上又回到了定额计价，根本没有结合项目的具体特征等因素考虑风险。在评标时不仅容易出现投标人报价普遍接近的情况，忽略了单项报价的竞争性，更为合同履行及日后结算留下了巨大隐患。

例如，笔者承办的江苏省某特级总承包企业在承揽杭州某外资制药厂新建生产车间时，没有认识到合同中约定的该外资企业标准对施工程序所带来的风险。承发包签订的建设工程施工合同约定，根据外资企业标准，要求承包人在室内灯具安装时也需要搭设满堂脚手架，而承包人按照定额报价时并未考虑发包人的特殊要求，最终导致结算时巨额亏损。

2、很多发承包人并不了解工程量清单计价模式下责任、风险的承担方式。

工程量清单计价模式与定额模式相比在责任承担上已经发生了巨大变化。例如在定额计价模式下，承包人通常是对施工图纸的内容固定总价包干，承包人在投标时要仔细核对施工图纸的内容和做法，如投标报价与图纸相比有遗漏和（或）错误的部分均由承包人承担不利后果。而国标2013工程量计价规范4.1.2条则明确规定“工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，故施工图纸与招标工程量清单之间若有错误或遗漏的不利后果由发包人承担，而承包人只对投标报价的准确性和完整性负责。可见，工程量清单计价模式对定额模式下施工图纸的准确性和完整性的责任承担的风险完全进行了转移。

很多发包人在合同中约定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，以试图转嫁工程量清单错误、缺项、漏项的风险。但国标2013工程量清单计价规范规定4.1.2条为强制性条文，根据法律规定违反法律、行政法规强制性规定的约定无效，故若发包人在合同即使有此项约定、也将承担工程量清单错误、缺漏项的不利后果。

例如，上海某银行数据运营中心的招标文件中规定“采用国标2008工程量清单招标，招标文件所附清单仅供参考、以施工图纸为准”。笔者在代理该案件时询问该银行聘请的国内知名招标代理机构为何这样规定时，该代理机构解释说是为了规避招标工程量清单与图纸不符而招标人带来的风险。但笔者认为此项规定恰恰违背了工程量清单的强制性条文，因招标文件中的出现了上述错误，最终而给银行造成人民币500万元的损失。

再如，国内某大型项目合同约定为固定总价合同，并约定工程量清单的准确性、完整性由承包人负责，清单缺项、漏项的合同价格不予调整。而该工程却系边设计边施工的项目，因图纸不完整发生了大量工程变更，但发包人拒绝支付该部分价款。笔者向发包人释明了法律规定并参与了谈判，最终为承包人挽回了巨大的经济损失。

还有承包人在承揽特殊工业项目时（例如垃圾发电厂建设），没有多次承揽经验的承包人通常都会亏损。究其原因，是因为承包人不能准确认识特殊施工工艺、付款方式等可能带来的风险。例如笔者代理的某垃圾发电项目，施工合同约定没有预付款、在所有工程施工至±0.00时开始支付进度款。而该项目工程量最大、施工周期最长的是位于地下50米的垃圾坑，当垃圾坑施工至±0.00时所有工程已经达到竣工验收标准，该项目承包人在整个施工过程中没有收到任何款项，最终巨额亏损。

在工程量清单计价模式下，承包人投标阶段的正确做法是在收到招标文件后，首先要认真分析招标文件的特殊要求、阅读理解图纸并对招标工程量清单进行复核，重点查找招标清单中的漏项、工程量偏差及项目特征描述是否正确等内容，而对于招标清单中的以上差错内容，投标人可在招标答疑会上提出以利于招标人解答后作为各投标人的统一标准。当然，投标人在答疑阶段可以提出而不是必须提出，有经验的投标人往往只提出对自己不利的部分问题，而对自己有利的问题则进行不平衡报价、从而最终获取高额利润。不平衡报价是有经验的承包人在承揽国际工程时普遍采用的方法，并不违反法律规定及行业惯例。

3、工程量清单招标控制价的编制风险探析。

2013工程量清单计价规范5.2.1条规定了招标控制价编制与复核的依据，其中提及以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法”作为为招标控制价的编制依据，笔者认为该规定是值得探讨的。在工程量清单计价模式下，招标人完全可以聘请专业造价人员根据项目特征和市场行情编制出合理的招标控制价，以定额价作为工程量清单招标控制价的评判标准显然是不合适的。定额既未考虑发包人对项目的具体要求，也未考虑施工现场情况、工程特点，更不能以社会平均的施工水平代表投标企业的施工能力。定额仅在人工、材料、机械的消耗量等方面是可作为参考依据，而不应作为强制要求的编制依据。

综上所述，定额作为我国实行数十年的计价标准，有很多的数据是长期积累总结下来的，不应以一般情况代替个别情况，以平均水平代表个别水平，故在工程量清单计价时定额只能作为参考依据而不宜直接作为组价依据。

4、定额计价在司法实践中的作用。

从长远来看，定额在工程承发包计价最终会被企业定额所取代，但定额在建设工程造价纠纷的诉讼和仲裁司法实务中短期内还是迫切需要的，主要体现在：

（1）对于司法实务中‘低于成本价’的认定，定额中的人工、材料、机械消耗量可作为重要的参考依据。

《中华人民共和国招标投标法》规定了投标人不得以低于成本的报价竞标的禁止性条款。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51条把认定低于成本价的权力交给了评标委员会。但目前，笔者认为评标委员会普遍存在对成本价概念的理解错误和在认定成本价时带有明显的主观性。

法律行政法规禁止投标人以低于成本价承揽工程的立法目的是为了保证工程质量和安全，但该“成本”应当是企业个别成本而不是社会平均成本。会计学上所称的成本是由不变成本加可变成本组成，而在实践中承包人支出的各项成本在施工过程中通常都是经常发生变化的，企业个别成本只有承包人在财务决算时才能做到清晰准确。另在国际工程承包时，很多企业是采用“中标靠低价，赚钱靠索赔”的策略，定额中的人工、材料、机械的消耗量承包人也可以通过加强管理来尽量减少。故在招投标阶段通过定额来认定成本价的做法是值得探讨的。 但在工程造价纠纷司法实务中定额可作为认定成本价的参考依据。笔者建议根据“谁主张谁举证”的原则，由承包人就实际发生的成本、且在合理支出的范围内（可参考定额消耗量）承担举证责任。

（2）在承发包双方约定的计价方式不明时，定额计价可作为裁（判）决的依据。

根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。另2004年的《建设工程价款结算暂行办法》（财建369号文）第十一条规定“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理“… (二)国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定”。以上规定也已被多个省级高级人民法院出台的指导意见所肯定，例如《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第36条“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条‘…没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

综上，在施工合同没有约定或约定不明及依照法律规定都不能确定工程计价方式的情况下，采用建设行政主管部门颁布的定额来确定工程价款的结算方法在当前是司法实务中的唯一方法。

四、结束语

综上所述，预算定额已经由最初的法令性文件演变成推荐性文件。而随着我国造价主管部门在工程造价管理领域的不断完善和发展，再加上承发包市场对工程量清单计价的正确理解和对工程造价法律风险的认识增强，可持续发展的企业定额计价模式将逐步替代定额计价模式。

王先伟

2014年

这篇文章距今9年有余，回头再看这篇文章，作者对于企业定额等市场化的计价方式的变革趋势，把握如此之准确，可谓是惊人的预言，体现了卓越的战略思维能力和高瞻远瞩的专业智慧！

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04

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