文 | 黄振东，深圳市中级人民法院审判长

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一、认定劳动关系的抽象标准

劳动的从属性和劳动的有偿性，是劳动者所从事的劳动的两大主要特点，具体表现为劳动者受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中根据上级的指挥或指令完成一定的生产或经营任务，由雇主付给工资。

从属性一般分人格从属性、经济从属性和组织从属性。我国法律目前对劳动关系并未作出权威定义，实践中认定劳动关系一般依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号：

“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。

根据以上规定，劳动关系一般具有四个特征：即主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性 。

(1)主体资格合法性，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言，童工和达到退休年龄 以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体，但并不表示他们不可以享受劳动法上的某些权利义务。

(2)从属性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。从属性更多的体现为一种命令与服从关系。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。

(3)有组织性，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。有组织性要求雇主拥有组织机构和管理系统。雇主要有规章制度，雇员必须遵守规章制度，如果不服从雇主的管理，将会受到惩罚。雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子。

(4)有偿性，即劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。有偿性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付的，不能是第三方给付的，当然，第三方受雇主委托给付的除外。

但是根据目前的法律规定，劳动关系与雇佣、劳务、合作、承揽等关系的界限仍然不清晰，实务中仍然不好区分，主要原因在于区分劳动关系与其他关系的核心标准从属性的认定标准并不明确。我国规定的从属性是个抽象标准，人格从属性、经济从属性、组织从属性的具体认定标准是什么，我国法律并不明确。

二、认定劳动关系的具体标准

应当紧紧围绕劳动的从属性和有偿性，适用普通法中的综合所有因素考虑的方法，着重于控制标准和经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。

（一）准确认定劳动的从属性

1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素，还要考虑间接控制因素，考量因素有：（如果存在，一般是反映劳动关系的因素）

（1）做什么工作，何时做，何地做由谁决定？一般而言，这些都应由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。

（2）劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如何工作的指示。

（3）劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过批准。

（4）违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有违纪处理的程序，有无申诉程序。

2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：（如果存在，一般是反映劳务关系的因素）

（1）是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。

（2）是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外，即使劳动者有权找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了雇主的授权，则找帮工的事实不足以否定劳动关系。

（3）是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能构成双重劳动关系。

（4）是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。

（5）是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。

3、再次，考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分，还是附属于整个系统工作？

（二）准确认定劳动的有偿性

1、工资单工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）。劳动者领取报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强有力的证据。

2、是否享受假期工资、产假工资，法定病假工资。享受可以佐证劳动关系的存在，不享受也不足以否定劳动关系的存在。

3、是否为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险。可以佐证劳动关系的存在，但即使存在也并不意味着一定是劳动关系。在没有劳动关系时，代缴所得税和代缴社会保险也不是没有可能。

（三）考量其他相关因素

1、双方合同的约定。双方劳动合同的约定并不是一个决定性的因素，仅是一参照性的因素，还是应以双方实际履行中的权利义务反映的法律关系作为认定劳动关系和劳务关系的标准。

2、是否存在规避劳动法上义务的行为，比如强迫劳动者签订合作合同，以前是雇员，现在变为合作方。

3、双方权利义务的相互义务性。雇主是否有提供工作的义务，雇员是否有必须工作的义务。雇员工作任务的数量、工作期间和工作的稳定性。

4、劳动者是否持有“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

5、劳动者是否持有“登记表”、“报名表”等招用记录。

6、是否持有工作服、门禁卡等在公司工作的其他证据。

7、是否有其他劳动者的证言。

三、劳动关系认定标准的实例分析

（一）案例1：快递人员与快递公司不存在劳动关系

【案情】上海汇通速递有限公司授权汪承鑫在上海市（原）南汇区使用“汇通快运”商标从事快递服务业务。汪承鑫口头约定由宋宪才承包“汇通快运”南汇网点下辖大团镇分网点的快递业务，并向宋宪才发放印有“汇通快运”标识的工作证。宋宪才自备车辆，每早至汪承鑫处提取寄往大团地区的快件并投递，晚上将揽到的大团地区客户交寄的快件交至汪承鑫处，由汪承鑫转交原告向外发送。宋宪才揽件时直接向客户收取快递费，不向汪承鑫收取投递费。双方每晚结算，宋宪才按照通过汪承鑫外送的快件数量、重量等向汪承鑫支付走件费、大货费及承包费（即成本费）。2010年1月19日，宋宪才因脑干出血死亡。

【审判】上海市浦东新区人民法院经审理认为，宋宪才生前一直使用原告“汇通快运”商标从事快递业务，但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。被告虽主张原告曾向宋宪才每月支付工资，但未提供相关证据予以证实。根据原告提供的宋宪才书写的结算记录，结合证人汪承鑫的当庭陈述，可以认定宋宪才生前所得报酬源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额。宋宪才每日至汪承鑫处取件、交件、结算，是为获取相应的经济利益，并非原告对宋宪才进行的用工管理。宋宪才以自己的技能、交通工具等自行揽件、送件，自担经营风险，与原告未形成人身及经济上的从属关系。故原告要求确认其与宋宪才之间不存在劳动关系的请求合法有据，应予支持。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审法院根据查明的事实所作判决正确，判决：驳回上诉，维持原判。

（二）案例2：快递人员与快递公司存在劳动关系

【案情】原告主张双方不存在劳动关系，系业务承包关系，并提交另两业务员唐毓龙、蒋荣《区域收派件承包协议书》，以证明区域收派件承包员与原告是业务承包关系而非劳动关系。仲裁时原告申请证人唐毓龙、蒋荣作证，两证人称其与被告工作岗位及工作内容一致，证人蒋荣确认原告对其考勤管理，如公司安排卸货需要服从公司安排。原、被告双方确认被告每天需定时到原告处打卡“领件”。双方确认的2013年7月至2014年5月《工资表》显示原告的报酬由收件提成及计件提成组成，扣款亦包含迟到罚款。原告确认新进业务员有三个月的保底期，保底工资4500元，保底期间实行保底工资与提成工资就高原则，三个月后按实际的提成核算。

【审判】法院认为，首先，本案双方均符合劳动关系的主体资格，原告虽称与被告系承包关系，但并未提交被告与其签订的《区域收派件承包协议书》；其次，本案双方确认被告需到原告处打卡领件，若迟到需要扣款，这表明被告需接受原告的管理。即从原告、被告陈述的工作岗位、工作内容、工作安排可知被告的岗位系受原告的管理；再次、根据双方确认的2013年7月至2014年5月的《工资表》亦显示的工资、迟到罚款等项目、原告庭审确认的三个月保底期工资及保底期后的工资均表明被告受原告的管理及劳动所得系按件提成，被告从事的是原告提供的有报酬的劳动也足以证明双方系劳动关系。因原告未提交其与被告的承包协议，也未提交其他的证据相佐证，故根据双方确认的《工资表》及庭审陈述，法院采信双方系劳动关系，采用提成工资制。

（三）案例3：带车入职公司双方之间属于承揽关系

【案情】谢某与某贸易公司签订协议，期限6个月。约定：“工资以公司决定为准，合同期内油费、停车费、道路费由某贸易公司负担，其他费用由谢某自行负担，谢某每月收到资金后开具收据，付款金额为5500元；任何一方因个人原因要终止合同，必须提前一个月通知对方，谢某因个人原因不能出车，必须提供一位司机；谢某无故跟办公人员发生冲突，做事态度散漫，给公司造成损失的，第一次给予警告，第二次给予解雇的处分，原有的合同视为无效。”因谢某因个人原因在没有通知公司的情况下擅自离开岗位睡觉而给公司带来巨大的损失，某贸易公司解雇谢某。

【审判】仲裁裁决认为双方不属于劳动关系。

一审法院认为属于劳动关系，理由：第一，某贸易公司属于一家代办货物运输手续的公司，谢某提供的劳动属于某贸易公司的业务经营活动的组成部分。第二，谢某的工资由某贸易公司决定，某贸易公司定期向谢某支付劳动报酬。第三，双方存在控制和从属关系。主要体现在：某贸易公司可以警告、解雇等处罚措施；合同到期后，公司可以对谢某评价后再决定是否续签协议；解雇通知书反映谢某因工作中没有服从某贸易公司的安排和规定，遭到解雇。故双方在履行合同过程中，谢某受到贸易公司的管理和约束，双方形成的应为具有从属性的劳动关系，而非承揽关系。

二审法院认为，谢某与贸易公司签订的协议，约定谢某自带车辆进行货物投递。从合同内容看，谢某自己提供车辆，除油费、停车费、路费由公司负担外，其他修理费、保险费等均由谢某负担，谢某不受公司考勤的管理和约束，有活时谢某来上班，没活时可以不来。双方不存在人身依附关系；谢某提供的劳动也不具有不可替代性，其可以在因个人原因不能上班时提供另外的司机；某贸易公司也不提供社会保险以及国家规定的劳动条件和劳动保护。至于双方在合同中提到的工资、解雇等字样，只是表述形式不妥，并不能据此认定双方存在劳动关系。

（四）评析

同是快递公司与快递员之间的纠纷，为什么案例一认为双方没有劳动关系，而案例二认定双方存在劳动关系，笔者认为根本原因在于在从属性和有报酬性上两者存在本质区别。

案例一，宋宪才并不接受上海汇通速递有限公司的人事管理和考勤管理，宋宪才何时送快递，如何送快递并不听从公司的指示，双方不存在控制与被控制的关系，即公司并不关心宋先才劳动的过程，而只关注宋宪才劳动的成果，即快递是否按时送达。上海汇通速递有限公司也无权对宋宪才作出违纪处理，故双方不具有人格从属性。宋宪才自己提供劳动工具（车辆），自己承担经营风险（自己承担运营成本，自己收件，收不到件自己承担收入损失），与公司共享经营利益（宋宪才收取的快递费并不上缴公司），宋宪才为自己的经济利益与公司做交易，故双方不具有经济从属性。宋宪才自己独立完成取件送件工作，与他人不存在分工合作，组织从属性并不明显。快递公司并不给宋宪才发放工资，宋宪才的收入源自其向大团地区客户收取的快递费与汪承鑫向其收取的走件费等费用之间的差额，故双方不具有有偿性。虽然宋宪才工作时佩戴上海汇通速递有限公司的工作证，此系劳动关系的特征之一，但并非反映劳动关系的本质特征，故仅凭此点不足以认定双方为劳动关系。 综上，宋宪才与快递公司不存在劳动关系。

案例二，劳动者需到公司处打卡领件，若迟到需要扣款，这表明劳动者需接受公司的管理，何时做，何地做均由公司决定，双方具有人格从属性。劳动者开始三个月有保底工资，劳动者并不承担经营风险，也不自己提供劳动工具，双方具有经济从属性。公司每月给劳动者发放工资，由收件提成和计件提成构成，从事的是公司安排的有报酬的劳动。虽然公司与其他快递员签订了承包合同，但是其管理并非按照承包合同的约定管理，故即时双方签订了承包合同，也属于名为承包实为劳动关系。

案例三，体现劳动关系的因素有：1、某贸易公司可以对谢某违纪处罚，具有人格从属性。某贸易公司可以警告、解雇等处罚措施；合同到期后，公司可以对谢某评价后再决定是否续签协议；解雇通知书反映谢某因工作中没有服从某贸易公司的安排和规定，遭到解雇。2、谢某从事某贸易公司安排的有报酬的劳动，具有有报酬性。谢某的工资由某贸易公司决定，某贸易公司定期向谢某支付劳动报酬。3、谢某的工作具有有组织性。某贸易公司属于一家代办货物运输手续的公司，谢某提供的劳动属于某贸易公司的业务经营活动的组成部分。

不体现劳动关系的因素有：1、谢某不受公司考勤的管理和约束，有活时谢某来上班，没活时可以不来，双方不具有人格从属性。2、谢某自己提供劳动工具，可以委托他人代其出车，谢某与公司存在交易，不具有经济从属性。谢某自己提供车辆，除油费、停车费、路费由公司负担外，其他修理费、保险费等均由谢某负担，谢某提供的劳动也不具有不可替代性，其可以在因个人原因不能上班时提供另外的司机。3、谢某的劳动报酬包含了车辆租赁费用，不能全部视为谢某的工资。双方约定某贸易公司也不提供社会保险以及国家规定的劳动条件和劳动保护，不具有有偿性。对于双方在合同中提到的工资、解雇等字样，二审认为只是表述形式不妥，并不能据此认定双方存在劳动关系。

一审、二审的分歧在于：一审根据合同约定的有关解雇、处罚字眼认定双方存在控制关系，而二审重视实际运行中劳动关系的本质特征，认为双方不存在人身依附性和管理隶属性。综合所有因素进行考量，二审认为双方系承揽关系，而不是劳动关系。

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