作者：佚名[德] Eric Hilgendorf* 著 苏青**译
目次
一、风险社会概念的起源
二、公法中对“风险社会”概念的运用
三、私法中对“风险社会”概念的运用
四、刑法中对“风险社会”概念的运用
五、刑法上的产品责任——“风险刑法”的一个例子
六、结语
一、 “风险社会”概念的起源
“风险社会”一词在社会各界广受欢迎。政治家、社会学家、哲学家们运用这个概念，试图通过此概念来体现现代社会的重要特征。因此“风险社会”理论在法学领域受到广泛关注也并不意外。
“风险社会”理论的出现始于社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）于1986年出版的著作《风险社会：走向另一个现代》，以及该著作所引起的同行们的激烈讨论。贝克所提出的理论在许多报告与出版物中被多次延用与改造。贝克在其理论中大量沿用关于风险概念及“安全”概念的传统分析。贝克的研究从——以数学为导向的对于某项技术（以自动化技术为代表）之特别危险（多数是保险数学领域）以及以心理学为导向的对此类危险境地的心理克服的研究——对风险概念进行精确界定，延伸到单纯的政治与道德层面的问题。其中非常频繁地将其理论与有关政治与道德的普遍观点结合起来进行科学分析。在贝克关于“风险社会”的研究中也是如此。贝克在其著作中指出，鉴于该主题极大的现实意义，他考虑放弃那种有助于充斥观点的“通常的......）学究式的思维”表达方式。这无疑是合理的，作者这种开放的态度也是值得称赞的。然而基于刑法教义学的目的，应当对其理论进行理性的分析。
从贝克的理论我们可以看出，在时代更替过程中，工业社会被一种新型的宏观社会学类型的“风险社会”所替代：“就如同19世纪社会等级固化的农业社会在现代化进程中被替代并建立工业社会的模型一样，如今的现代化进程中工业社会的模型也被替代，在现代化的持续发展中出现了新的社会形态”，这种“新的社会形态”即“风险社会”。
有学者对贝克的理论提出合理的质疑，认为贝克对“风险社会”概念的界定十分不明确。在新出版的著作中贝克将“风险社会”看作是：“工业化的一个时代，在这个时代中人们面临因工业化引起、不以人们意志为转移的，地球上所有生物可能会自我毁灭的挑战。”在其1991年出版的文集“风险社会中的政治”序言中又将“风险社会”定义为“一个时代，在这个时代中因社会进步的影响，存在越来越多的社会分歧”。
显然，即使在最新的阐述中，Beck对“风险社会”的界定仍然不明确。克里斯托夫·劳尔（Christoph Lau）试图以风险问题的重新研究为基础，通过将风险划分为所谓的“传统风险”、“工业福利国家的风险”与“新型风险”三种并列的典型的类型来弥补这个缺憾。
传统风险譬如早期资本主义的企业的风险、自然科学家或军人的风险等，这些风险能够被理解，并以社会共同体所认可的伦理规范为基础。这些风险是可归责于个体的，且有时限性。具有正面价值的传统意义上的风险在当今社会依然存在，就如同对激动人心的登山旅行或危险的探险旅行的爱好一样。
同样，在工业福利国家的社会中，个人以及特定的人群也会置自己于风险之中。然而这种风险的责任承担已不同于早期的仅仅由个体承担的形式，而是“被社会化”了。这体现在新的保险机构的出现，即“由保险人共同体重新分配金融风险”。风险便成为“个人、企业及国家核算的成本因素”以及“冲突与谈判程序中的对象”。传统的风险伦理失去魅力并被关于“成本——利用”的估算所替代。劳尔探讨了一个关于“发展为保险社会”的问题。这些风险的原因与结果仍然在时间与空间方面基本上是可限定的。
“新型风险”则不同。劳尔将其描述为“由个体及福利国家的风险，以及并未被定义为‘风险’的生命危险构成的混合形式”。它们并不以人们的自由意志为转移，而是如同自然灾害一样出现在人类面前。然而它们依然是基于“个体或机构的意志与行为”。其中一些是关于“许多个体行为造成的非预谋性的集中的效果”，另外一些则是大多数基于“风险原因及风险影响的体系性的瓦解”的“新型风险”。对于第一种情形，劳尔以土壤侵蚀、臭氧洞、森林消亡、空气污染、水体及食品毒害以及流行病和洪灾为例。而作为第二种情形的“风险决策与承担体系的瓦解”， 劳尔列举了现代化学、核能以及基因技术。这些新型的风险使得“社会团体的归类譬如等级、职业、阶层、邻里关系、种族与辈分”等都失去了意义，所有人都同样地面临新型的风险。
贝克很大程度上采纳了劳尔关于“风险”概念明确化的建议。贝克通过以下一些特征来总结新型风险以及风险社会：
新型风险在空间、时间及范围上无法限定；
依据现行有效的因果、过错、责任规则无法明确界定新型风险；
新型风险无法被保险范围所覆盖。
贝克特别列举了原子能的、化学的、生态学的及基因技术的危险作为此类“新型风险”的基本类型。
同样，上述对“新型风险”及“风险社会”的界定还可以进一步明确化。对此汉斯·克里斯托夫·宾斯万格（Hans Christoph Binswanger）在不久前提出了重要的建议。然而据我所知，这些理论迄今为止尚未被法学领域所接受为法学研究的基础。可以确定的是，这些“新型风险”即使是像自然灾害一样发生，最终也是由人们的决定为基础的。这使得它们——原则上——是可控的。因此人们便认为，刑法——鉴于环境污染、原子能设施或产品缺陷的严重的危险性——或许是防止这些新型风险的一个合适的、必要的工具。在这个意义上便提出了“风险社会的刑法”理论。在对刑法上的这些问题进行进一步深化探讨之前，我想首先分析一下在公法及民法领域对这些概念的采纳情况。
二、 公法中对“风险社会”概念的应用
首次将贝克的理论应用于法学领域的是瑞纳·沃夫（Rainer Wolf）.然而沃夫的学说至少是部分地借鉴了譬如卡尔·斯密特（Carl Schmidt）与恩斯特·夫斯托夫（Ernst Forsthoff）等的理论，这些学者早在几十年前已对国家所面临的来自技术及工业社会的冲击提出了警示。沃夫的理论则是适时地提示，面对现代科技所带来的风险，应当大声呼吁对这些问题领域及危险源进行法律控制。在对新型风险进行法律化的同时也出现对其进行“司法化”的明显趋势，体现在涉及航空、私人汽车试驾场地及原子能发电站等完全不同的领域中。对此沃夫指出，对不断增加的风险社会的问题，法院显然也开始忙于应对。然而沃夫认为，“通过危险防范、安全与秩序来保障风险社会”的情形不会持续很久。沃夫主张，风险社会“需要一部不再以目前所适用的警察法为基础的风险法草案”。绝对的安全是无法实现的，因此必须寻求一种“风险平衡”的途径。进而，“对风险评估与风险容忍的集中调查与确定将无法避免”。沃夫 同样也讨论了“量化的环境标准”的问题。12
沃夫的上述理论与建议自然是比较新颖且值得思考的。但这些理论或许并不如其所提出的“风险社会中的法律怀旧”这一格言激进。无论如何，在沃夫的“量化的环境标准”背后隐藏的都不过是行政法已经集中讨论了很长时间的、早已被人们所熟悉的极限值问题。同样，其关于危险防范不可能达到对绝对安全的保障的讨论，也如同关于核电站的“剩余风险”的讨论一样，几乎是个老生常谈的问题。
进而，沃夫将注意力转移到风险社会对归责原则的冲击问题。因果关系或过错等的分类在风险社会中将失去意义。法律对这种变化“将通过与过错无关的风险平衡研究机构”来应对，譬如制定“易发生危险的劳动”规则或采用绝对责任原则。可惜沃夫并未将这些理论进一步展开。总体而言，沃夫对“风险社会”概念的采用并没有达到预期的效果：沃夫在“风险社会中的法律怀旧”一文中并没有对这些命题进行充分的、清楚的解释。然而他关于譬如因果关系或过错等核心法律概念的变迁问题的见解，以及对绝对责任原则的重要意义的提示，我认为值得进一步深化探讨。
三、 私法中对“风险社会”概念的应用
哥特·布雷格迈尔（Gert Brüggemeier）将“风险社会”概念应用到私法及环境责任法中。他首先理性地指出，环境责任法的概念仍然处于一个“模糊的范畴”中。环境尚未被公认为责任法上所保护的法益，也不太符合根据德国民法典第823条第一款规定的“特别权利”。同样，将其解释为“环境权”的“个人权利基础”的尝试也归于失败。在这种背景下，布雷格迈尔将环境责任法分为两部分来阐述：
“（1）迄今为止以及今后的私法中的环境责任法部分，以调整和预防环境污染的法益侵害为内容。这样的环境责任法在关于传统的赔偿法的要素方面，遵循侵权的（客观的）过失责任与危险责任这两个基本原则”。
根据布雷格迈尔的观点，未来的环境责任法同样将是“侵权法的另一部分内容”：
“（2）将来环境责任法可能会是一种赔偿法，根据这种法律，将对由不确定的（多种）原因引起的个人损害给予赔偿（损害基金）；另一方面，它将对——独立于个人法益保护与财产保护的——排放引起的对自然的损害进行调整。就此而言，它将是一部特别有关于所谓的生态损害的一系列概念及规则及其执行的法律”。在此基础上，布雷格迈尔继而构建了环境污染违法的危险责任的一般构成要件。然而，根据布雷格迈尔的观点，这种危险责任的构成要件仅仅“对可确定的、以及在空间上可控制的损害者—被损害者关系有效”。布雷格迈尔也认为这种界定并不充分，因为对“复杂原因引起的结果、损害者为多数、累积的效果、跨地区的远距离损害及跨时间的长期损害”等情形，也需要一部“适当地去个人化的责任法”。因此布雷格迈尔同时主张建立损害基金。
布雷格迈尔通过以下五个方面作为对现代社会的环境责任法的总结：
— 对伴随着证明标准降低与原因推测的危险责任的引入；
— 对累积的危险之共同责任原则的构建；
— 生态损害的责任（“生态赔偿金”）；
— 损害赔偿基金的建立；
— 环境强制责任保险的引入。
布雷格迈尔通过明确且丰富的内容来论证其理论及其法律政治建议。布雷格迈尔指出，“风险社会”概念在民法领域实际上被滥用。提出这个新概念可能会引起的其他问题譬如有：风险社会的问题对合同法，尤其是对私人自治原则产生何种影响？风险社会的问题是否还能够完全根据合同来解决？在企业之间是否存在有效的风险分配体系？法院和法学理论如何应对这些新型风险？鉴于科学技术的飞速发展，民法中新兴的分支如医疗与基因法等，是否能够在这些领域中发挥非常重要的作用？风险社会的新型风险也提出了重要的程序问题。这里特别提到的是，关于一般的集团诉讼（即使已经古老的）问题的讨论，以及其他的致力于在诉讼程序中更多地考虑共同利益的研究。
根据上述理论可以得出这样的过渡性结论：在“风险社会”概念至今在公法领域尚未被完全接受、法律理论探讨尚不充分的同时，“风险社会”概念在私法领域已经作为一个重要的注解概念得以确立。在布雷格迈尔所提出的环境责任法的例子中，体现了“风险社会”的问题如何在实定法( de lege lata )与拟定法(de lege ferenda)的具体法律问题上产生影响的。
四、刑法中对“风险社会”概念的应用
在1988年举行的刑事辩护人第12届年会上，皮特·艾利克斯·艾伯特（Peter – Alexis – Albrecht）作了以“在自由法治国家向社会干预国家的发展趋势中刑法向实质刑法的演变”为题的开幕报告。艾伯特的核心观点是，在19世纪的自由国家向20世纪的社会——福利国家过渡过程中，刑法的基本原则也从一个压制性的调整思想向一种“预防导向的调整模式”思想转变。
然而根据艾伯特的观点，这种转变并不是在所有的社会领域同时发生。他发现造成这种现象的原因是社会共同体“在一个政治管理系统与一个技术——生态系统下”相互分化。政治史第一个系统中重要的内容，而经济可以被认为是第二个系统的内容。在艾伯特看来，在政治管理系统中存在通过社会的、压制性的措施的“过度调整”。这首先体现在政治刑法、青少年刑法与性犯罪刑法中。相反，在技术——生态系统中则存在“调整不足”，这首先体现在环境保护与经济刑法中。在这里艾伯特将其理论与贝克的理论相结合，贝克曾谈到在技术——生态领域的“政治与非政治调整的危险的转变”：“政治机构将必须为一个既不是由他们计划、也无法为他们所操控的变化负责”。
据此人们可能会认为——相应地，这确实也是国民的期待——刑法是应对艾伯特所提出的“调整不足”问题的合适的工具：污染河流或者将危险产品带进市场的人，应予以刑罚处罚。根据这种观点，刑法不仅仅是合适的，而且是最好的制止环境破坏与激增的经济犯罪的工具。
然而艾伯特则认为，对刑法工具的需求并不多：“对环境与经济必须仅通过不同于刑法的规则要素的环境——与经济结构政治来调整和保护。在这些技术——科学—— 生态的子系统中尤其需要贯穿公共的——民主的元素，这些元素在政治——管理系统中很大程度上被排斥或被替代。对水体、空气、土地的污染不可能借助于诉状来制止。这里需要的是在技术——生态领域的非政治性的民主干预。在可预见的时间内它可能无法达到效果，意味着在‘风险社会’‘一切都不起作用了( rien ne va plus)’”。
根据艾伯特的观点，我们掌控与解决风险社会的问题的途径并不是刑法，而仅仅是一种有效的政治，艾伯特提到其中最重要的是公共产品。可见，艾伯特并未提出需要一部新型的“风险社会的刑法”，而是明确地反对特别是利用刑法手段来应对“新型风险”。
洛夫·皮特·卡尔里斯（Rolf – Peter Callies）以与艾伯特完全类似的方式阐述了风险社会与刑法的特定的、现实的发展趋势之间的特别关系： “在现代的‘风险社会中’，在对生产过程的国家控制的共同作用下，出现对身体、生命及环境的威胁生存方式的新型风险。因此在这种社会中，不再是以人们福利的‘益(Gute)’的实现为目的，而是致力于防止‘最糟糕的事情’。紧接着便是，对每种新型风险的刑法保护逐渐地扩张并大大提前。”根据卡尔里斯的观点，这种预防思想将导致一种“对传统的法治国家的刑法向一种如今看来是社会独裁国家的灵活的控制工具转变的体系性的解释。”
同样温弗里德·哈森马（Winfried Hassemer）也特别质疑“风险社会”。然而他指出，向“风险社会的刑法”的发展已经走了很远：“刑法已经离开了——在那里依旧致力于维护‘最低限度道德’的安全的——自由的平静的狭小房间，而转变为一种用于社会的或国家的强力干预的控制工具。”刑法的目的已不仅仅是对抗犯罪，而是为援助政治、环境政治、健康政治及外部政治等提供庇护性支持。从对具体的违法行为的逐项压制变为对存在问题的情形的普遍预防。”
哈森马对针对风险社会的问题过于灵活的反应提出警示。根据目前刑法的发展他相信有两种趋势是可以确定的：一种是刑法将越来越多地成为形势政策的根据。哈森马也称之为刑法的“功能化”。哈森马认为第二个趋势将是刑法的“去形式化（Entformalisierung）”。他认为这样会消除或减少在传统的法治国家刑法中形成的、防止政治目为导向的壁垒。立法者将刑法灵活化的重要途径便是引入抽象危险犯譬如象征性刑法中的“逃逸”。结合对现行环境刑法的批评，哈森马进一步提出了对刑事立法者与法律适用者在风险社会中存在的一些特别的问题。之后他通过以下几个特征来描述这些立法：
（1）它强调为解决所有社会问题，刑法是一个合适的工具。这导致包括在原本犯罪人——被害人范畴之外的全面的犯罪化。
（2）它使得大量的、不明确的普遍性法益被引入；
（3）它导致一定范围的准备行为犯罪化，特别是关于抽象危险犯；
（4）理论教义譬如因果、未遂与既遂理论、共同犯罪与参与犯以及关于故意、过失的理论都被损耗或被灵活化。因此也导致一种不精确的法律语言。
（5）以被害人与法益为导向的核心刑法通过刑罚威胁的并置而被相对化，后者毕竟作为刑法的传统意义而更容易被视为是健康、经济、环境政治的安全护卫。
显然，对哈森马的上述对刑法的最新发展及有关“风险刑法”趋势的分析与理论只能作很不完全的概述。哈森马提出的许多问题在这里完全无法回应，更谈不上对此提出解决方法。而对哈森马多次提到的刑法中的“自由法律国家的传统”我倒特别有兴趣在这里进行深入分析。对此可能需要强调的是，哈森马所提出的纯粹形式上的这种传统根本就没有存在过。另外将弗兰兹·李斯特（Franz von Liszt）作为哈森马所认为的自由法治国家刑法的卫士的呼吁也表示质疑。
同样，在这些论文中也并没有能够充分体现哈森马对其所描述的现行刑事立法的全面的分析与批判。我认为他对现行刑事政策及其所导致的立法风格的阐述是合理的。但是我的问题是，是否哈森马所提出的（1）—（5）特征能够毋庸置疑地视为是风险社会中刑法的一般特征，因而这些特征体现在刑法的所有领域中，且都与“新型风险”有关。为研究这个问题，我决定运用一个领域来分析，这个领域与最近引起轰动的一个联邦法院判决有关，也再次引起了人们的讨论兴致，它就是刑法上的产品责任。
五、刑法上的产品责任——“风险刑法”的一个例子
产品对消费者共同体的危险，可以被视为是典型的“新型风险”：它们在时间、空间与影响范围上是无法限定的，它们无法仅仅归责于单个的个人（而实际上是一个企业），而且它们，至少迄今为止，是极少能够被纳入保险范围的。因此提出了这样一个问题，是否刑法上的产品责任也体现了“风险刑法”的特征，或者至少在这里提到的判例中，面临这些迫切问题的来袭，是否是以法治国家控制下的教义来解决的。
与民法不同，对于生产者或销售者对危险产品的责任问题，在刑法中很长时期内仅给予很少的关注。总体而言，马尔哈·舒德（Maurach/Schoeder）在其教科书第五版中第一次使用“刑法上的产品责任”一词。在评论性资料中首次使用的是熟客·施罗德（Schönke-Schröder）的第22版。更近一些则是一些专题性的研究，其中尤其是施密德·萨尔泽（Schmidt-Salzer）对该词使用的警示。同样，归类于刑法上的产品责任范畴的相关的判例也不少。在1990年6月7日的“皮革喷雾剂案”中首次在联邦法庭的判决中视为共同体的问题而使用。该判决的案件事实如下：
X-有线公司是一个生产鞋子与皮革保养产品的公司。其中包括皮革喷雾剂，作为保养与颜料物进行销售。另外诸如子公司E-有限公司与S-有限公司也从事对此喷雾剂的销售。自1980年深秋该企业集团被报道在使用其生产的皮革喷雾剂后有严重的健康损害，譬如呼吸不畅、咳嗽、恶心、寒战、发烧等。其中部分对健康的损害有生命威胁。公司对此开展了内部调查并改变了配料。但此举以及其他措施并未达到预期的效果。
1981年5月12日针对上述危害案例举行了一个企业负责人的特别会议，该会议中有X公司企业负责人S、Sch博士、R博士、O博士及企业集团的化学部经理B博士及其他人参加。B博士的报告认为，根据目前为止的研究，尚未发现证明皮革喷雾剂中含有有毒物质的充分依据。因此企业负责人最终决定放弃对所有产品的召回与停止销售，仅仅对喷雾剂的使用警示作了改善。特别会议结束后，S公司的企业负责人W及E公司的企业负责人D将上述决议进行了通告。他们在各自负责的领域内作了通告。结果直到德国联邦健康部进行调查及采取召回措施之前，消费者中仍然继续出现了大量的损害案例。
前段中提到的被告被判决犯有身体伤害罪。美因茨州法院对此判决作了如下阐述：在这些伤害案件中，因1981年2月14日的伤害案F而被众所周知的行为人，被法院认定为过失的身体伤害罪。此外，对于在1981年5月12日企业负责人会议之后的伤害案件，被告被认定为危险的身体伤害罪。Dr. B 作为危险的伤害罪的帮助犯需要承担责任，因为他在特别会议中没有对企业负责人进行充分报告。
联邦法院极力支持上述判决。这里并不想进一步研究联邦法院判决的理由，也不想详细阐述对上述判决的反对者及相互之间的细节。相反，只对其中特别的问题点进行如下分析：
（1）关于皮革喷雾剂的性质与所造成的的损害之间的原因关系问题上，联邦法院指出，该因果关系已经“没有法律错误地被确定，如果尚未确定何种物质造成了损害，但是其他考虑到的损害原因都被排除的话。”
（2）法院是基于先行行为来确定生产者的保证义务。法院从先行的危险行为中发现，生产者将危险的产品带入了流通。据此法院以接近学院式的分析得出生产者保证义务的来源。但是关于这种保证义务是否也可能来源于民法中的安全交易义务(Verkehrssicherungspflicht),联邦法院显然没有予以解释。
（3）基于这种保证义务，联邦法院接着得出对已经在交易中的皮革喷雾剂的召回义务。对此法院仔细地区分了各被告的责任范围以及由其进行的交易指令。W公司的召回义务限于符合S型号的产品，D公司则是E型号。而对S公司以及Sch.博士，法院认为基于已得到普遍接受的在危机形势及例外情形下企业管理的一般责任原则，二者对企业作为整体负责。
总体而言，联邦法院在“皮革喷雾剂案”中进行了完全学院式的分析，并仔细地构建了刑法上的产品责任的理论框架。对此施密德·萨尔泽正确地指出，“皮革喷雾剂案”已经“形成了不可忽略的、原则性的判决”。这里我不可能详尽地介绍库恩（Kuhlen）与萨姆森（Samson）对该判决的批评。这个我在其他地方已有论及。结果我的观点是，“皮革喷雾剂判决”并不能成为教义学框架在法治国家思想下“灵活化”的预言。相反：该判决是以往相关的判决与关于刑法上的产品责任的文献为基础，致力于将几乎所有的有争议的问题与迄今为止的判例与文献紧密联系。尽管联邦法院的一些分析事实上并非是没有疑问的，但是据我看来，没有一个对联邦法院判决的批评者在“风险刑法”意义上令人信服地论证了该判决对教义结构的“灵活化”。因此可以理解为，迄今为止的刑法上的产品责任的案例并无论如何都没有显示“风险刑法”的征兆。
六、 结语
由乌尔里希·贝克提出的、并自此在社会学中几乎被视为万能的“风险社会”概念，在法学界也并未经过很长时间的犹豫就被接受。在法学界对社会学的流行用语引入法学普遍持非常质疑的态度的同时，“风险社会”概念却在公法与民法理论中可以被广泛应用。在刑法中，知名学者们相信“风险刑法”的危险在于将导致一种特殊的“风险社会的刑法”。它意味着传统的教义学框架在法治国家的最大程度的灵活化。在对刑法上的产品责任的案例中需要考虑的是，是否这些发展体现了刑法应对风险社会的不可避免的征兆。作者对此持否定态度。
* 德国维尔茨堡（Universität Würzburg）大学法学院教授、法律系主任。
**西安交通大学法学院讲师。
篇幅所限，删除本文全部脚注及参考文献
本文原载于《刑法论丛》第46卷
《刑法论丛》CriminalLawReview
高铭暄/学术顾问
赵秉志/主编
阴建峰/副主编
张磊 苏明月 彭新林/专业编辑
北京师范大学刑事法律科学研究院
发表评论