（一）宪法解释的概念

早期的宪法解释学服从于传统解释学的一般原则和方法，认为宪法解释学的主要任务就在于找寻一个能够确实再现宪法文本真实意旨和制宪者原意的方法，在概念上就把宪法解释学看作是有关复制宪法文本真义和制宪者原意的理论体系，因此，在早期的宪法解释学者那里，宪法解释学就是方法论意义上的法解释理论。在早期的宪法解释学概念中，宪法解释者的主体性在文本和制宪者神圣的光环面前，消失得无影无踪，宪法解释学理论自然也将法官或宪法解释者的自身存在、心境、处身状态排除在研究视野之外。

受一般解释学领域中本体论转向的直接影响，宪法解释学逐渐摆脱早期的工具意义上极力推崇严格解释、字面解释的概念主义和形式主义的诉求方式，而将宪法文本置于整个社会的现实语境下进行理解，认为宪法解释不是对制宪者原意的机械复制行为而是一个具有创造性的活动。宪法解释的结论中，实际上包含了宪法解释者自己的理解和认识。宪法解释主体作为一个具有独立意识的个体，存在于特定的社会环境中，不可能将制宪者的心理状态，及其所处的社会历史环境中所谓的“真实”意义完整无缺的再现出来，再者，即使表现出来，这种“真实”意义对宪法解释主体所处的社会环境有多大的效用还值得怀疑。因此，宪法解释的视角从原来的宪法文本与制宪者的双重关系上转移到宪法文本、制宪者、宪法解释者生活世界的多重关系上来，其中，宪法解释主体、文本、制宪者为三个基本要素。宪法解释过程正是这三个要素相互循环理解、印证的过程。

至此，在以宪法解释主体和现实语境为中心的现代宪法解释的概念中，宪法解释学的主要内容就是指示“宪法解释主体对表现于宪法文本上的条文的意义进行理解，并将这种理解融入自己的价值体系，最后外化为具体实践的规则”

（二）美国宪法解释体制的确立

1.立宪之初关于宪法解释问题的争论

在独立战争之后几年之内，美国人民面临的首要问题是：他们将设计何种新的政府来管理自己？美利坚合众国的创建者们意欲确保新政府有足够强大的权力来处理国家事务，同时他们不愿意他们的政府太过强大，以至于威胁到美国人民的自然权利。在1787年，这些人中的一部分聚首在费城，他们起草了美国宪法，通过宪法创制了一个崭新的、天才的政府体制来治理他们的国家。美国宪法建立了联邦制政府体制，联邦成员州保留它们的主权，包括宪法未赋予联邦政府的一切权力，而联邦政府，尽管是更高一级的政府，却只是一个权力有限的政府，其仅仅拥有那些为宪法所列明和规定的权力——这些权力是美国人民赋予给它的。这一联邦政体，即国家（联邦）政府仅仅行使被赋予的有限权力，是宪法起草者们用来确保联邦政府不至于太过强大而威胁被统治人民的权利的方法之一。宪法起草者们使用的，以确保联邦政府不致侵犯人民自然权利的其它方法还有依宪法而建立的联邦政府的结构。联邦政府有限的立法权力赋予合众国的国会，由总统领导的行政部门是国家的执法分支，合众国的司法权力被赋予一个最高法院以及国会可以随时任命与建立的下级法院。司法权力被定义为包括“在联邦宪法、法律与根据联邦权力所制定的条约下所发生的法律与衡平案件”。同时，宪法起草者在借鉴孟德斯鸠的分权方法的基础上提出每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部门进行制衡的独特的权力。

就联邦司法部门拥有的权力而言，宪法第三条创建了联邦政府的司法部门。宪法第三条第二款赋予联邦法院广泛的，但是有限的管辖权，受理特定的“争议与案件”。然而，体现制衡的联邦法院对联邦政府立法与行政部门的司法审查权，美国宪法中并无明文规定。宪法第三条第一款创建了美国联邦最高法院，并授权国会创建较低级别的其他联邦法院。宪法第三条第二款列举了联邦法院的管辖权，并在最高法院与其他由国会立法设立的低一级的联邦法院之间，进行了管辖权的划分。但在宪法第三条中——甚至整个宪法中——都找不到授予联邦法院以司法审查权的明文规定。如果司法机关没有司法审查权，那么司法机关就不能做到对其他两个部门的监督，但同时，在宪法没有明文规定的情况下，司法机关是否应该具有这种权利？

在亚历山大·汉密尔顿为代表的一方明确指出，联邦法院应当拥有这种权力。汉密尔顿认为：“解释法律是法院正当的、特定职权，宪法在事实上是基本大法，并且应当被法官们当作基本大法。因此应由他们来阐明宪法的真正涵义，以及立法机关通过的任何特别立法的涵义。如果上述二者之间发生了冲突，即哪一法律具有最高的效力，从而理应效力优先；或者换而言之，宪法是否应当比法律优先……。”[1]汉密尔顿的结论是，“因此，违宪的任何立法不得生效。”[2]汉密尔顿否定每一联邦政府部门均应有权决定其部门范围之内的行为是否合宪，而无需考虑其他两部门的意见。[3]

依杰斐逊为代表的一方坚持认为，联邦政府的每一部门应有权自由解释宪法对其所规定的限制。就杰斐逊而言，赋予司法机构司法审查权会使司法机关凌架于联邦政府其他两个民选部门之上，将整个国家置于最高法院这个寡头统治之下。

但是在这一问题上，亚历山大·汉密尔顿的观点通过其同一战线的马歇尔的努力战胜了杰斐逊的观点。马歇尔通过马伯里一案判决中的一致多数意见确立了美国宪法中的司法审查原则的不可动摇的地位，并且通过马伯里一案，马歇尔一方面加强了联邦司法部门作为与其他两部门抗衡的独立部门的地位，另一方面增加了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉。从此，将由联邦最高法院来作为宪法含义的最终裁断者。

2.美国宪法解释制度的确立——马伯里诉麦迪逊案

1800年的美国大选中，联邦党惨败给共和党，同时失去了总统宝座和国会的多数席位。在保住三权分立的最后阵地，当时的总统亚当斯任命自己的国务卿马歇尔为最高法院首席大法官，并同时新任命了58名联邦党人法官，以加强自己一方在司法部门的力量。但由于时间紧迫，有17份已经盖了国玺的委任状未能及时发出。马歇尔的继任者国务卿——麦迪逊拒绝发给，于是马伯里请求最高法院下达执行令，命令麦迪逊颁发委任状。马歇尔接到诉讼，顿时感到左右为难。若判马伯里胜诉，从道义上讲，合情合理，但当时的最高法院在联邦体制中没有什么地位，且“既无军权、又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确的断言，司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[4]这样的机构做出的判决政府部门是否会遵守很难讲，况且，宪法中也没有条款规定政府部门必须遵守最高法院的命令。这个命令一旦下了，对方若置之不理，那最高法院可就毫无尊严了。要是判马伯里败诉，作为联邦党人的马歇尔又觉得政党利益受损。在这种局面下，如何在两难冲突中保持平衡都很难，更不要说从中获利了。但是马歇尔运用他的聪明才智，不仅逃离了这一对抗，而且确立司法审查权，将宪法解释的权力“划归”最高法院，从而将最高法院的地位提高到可与立法、行政两个部门分庭抗衡的程度，获得了一种更大的司法权威。

马歇尔在判决意见中提出了三个问题：一是，申诉人是否有权取得他所要求的委任状？第二，如果他有权，而这种权利已受到侵犯，他的国家的法律是否向他提供补救办法？第三，如果法律确实向他提供补救办法，是否即为本院发出的执行令？前两个问题，马歇尔都作了肯定的回答，但话锋一转，否定了由最高法院提供司法救济。理由是马伯里等人依据的1789年《联邦司法法》第十三条违反了宪法中关于最高法院管辖权的规定。马歇尔认为：“假如一条法律违反宪法，假如这条法律和宪法都应用一个案件，法院在裁决该案件时必须要么依据法律不顾宪法，要么依据宪法不顾法律，在这种情况下，法院必须确定，这两条抵触的法律中究竟哪一条适用于该案件：这就是法院的真正职责所在。” “那些把一条法律用于某些案件的人必须把这条法律解释清楚。”马歇尔认为解释法律的职责“显然是司法部门的范畴与职责，那些将规则应用于具体案件的人，必须首先详细说明并解释那一规则”，[5]马歇尔于是宣称宪法是一种“规则”，一种“法律”，正因为如此，宪法就应当由司法部门探寻并适用于具体的案件，而且他在法院必须考虑的可能相互冲突的规则等级体系中具有最高的地位。对于具体的原因，他没有详细的论证，这也成为后来共和党人抨击的焦点，杰弗逊后来曾经抱怨“将法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者……这将把我们置于一种寡头统治的暴政之下，[6]在其后的日子里，杰弗逊所领导的共和党人对最高法院的司法审查权不断发难，他主张即便最高法院有权在司法过程中解释宪法，他的决定也不能约束其他主体，这其中既包括联邦政府的其他分支，也包括各州政府。杰弗逊总统还允许甚至是暗中鼓励他的助手们去挑战司法机构的独立性。但这些都没有影响最高法院的独立性以及司法审查权的确立，或许，正如“水门事件”的主检察官阿奇博尔德·考克斯教授所认为的那样，共和党人“或多或少的感受到一个理念：宪政和法治依赖于司法机构的独立。”[7]

联邦最高法院在随后的马丁诉亨特租户案以及科恩兄弟诉弗吉尼亚州案中，确立了一个一元的解释联邦宪法的权威声音——联邦最高法院的判决，这些判决的意义不仅在于个案本身，它们意味着那些制宪者们留待未决的重要的开放性问题，无论是关系的联邦与州的关系，还是个人权利与自由的问题，都将通过宪法解释——通过一个法院根据法律——来决定。

这里需要说明的是，在违宪审查制度之初始，违宪审查权就与宪法解释权合二为一，密不可分。宪法解释者有权宣布宪法是什么，而与宪法相违背的法律则为无效的，在对宪法解释中实现违宪审查，宪法解释是违宪审查的前提，违宪审查是宪法解释的结果。

至此，美国宪法解释制度得以完全确立。可以说，在制度设计之初，马歇尔并非完全为了崇高的宪政理念，其中掺杂了很多政党因素，但在两百多年的历史进程中，美国联邦最高法院却作为宪法解释得主体得到了人民的支持，其权威性得到不断加强。最高法院的司法审查权也因为符合美国宪政体制平衡理念，能够弥补宪政结构上的缺陷，促进宪政理念以及价值的实现而在司法实践中逐步确立并在美国联邦体系中发挥重大的作用。

（三）美国宪法解释的法理基础

1803年马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中创立司法审查制度，从而使美国成为世界上第一个正式确立违宪审查制度的国家。从表面上来看，司法审查制度的确立确属于偶然，但如果我们放宽历史的视野，我们就会发现司法审查制度是一种必然，之所以这样说，主要表现在以下几个方面：

1.司法至上主义的普通法传统

美国作为普通法国家接受自然法学说，其认为在世界上存在一种高于人类判断力的“理性”和“正义”，人类自身的行为要接受这种“理性”和“正义”的检验。既然自然法的理性追求是对人类行为的检验，那也就包含了对人定法的怀疑。国家机关制定的法律只有符合理性和正义的要求才具有法律的效力。自然法是特定历史时期的产物，在宪政文明时代，美国人民认为美国的宪法是“最高理性”的体现，宪法是文明时代正义与理性的体现。因此，根据自然法的规定，在宪政时代，制定法作为与宪法相对应的对象，是应该受到审查的。由此马歇尔认定的“违反宪法的立法都是无效的立法”的判断必然会得到人民的认可。

2.三权分立与制衡的制度要求

在殖民统治时期，北美殖民地人民对英国议会立法毫无制约措施，深受英国殖民者以议会立法的名义强加给他们的压榨，因此深感议会立法并不都是完善的，必须对之加以制约。以汉密尔顿为代表的联邦党人最早有此主张。其认为，三权分立不应当理解为国家的立法权，行政权和司法权绝对分开，它是指一个部分的全部权力不能由掌握另一个部门全部权力的同一些人来行使，但并不排除这三种权力在局部的混合，此种局部混合在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要的。汉密尔顿深刻地认识到了共和政体下三种权力之间存在着实际上的不平衡，即由人民选举的代表所组成的议会权力太大，而总统行使的行政权力和法院的司法权太小，很容易造成多数人侵犯少数人权利的危险。尤其是司法部门，无疑是三个权力中最弱的一项。为此，就需要削弱议会的权力，强化司法部门的权力。汉密尔顿认为宣布违宪的法律无效是不需要证明的道理。那么，应该由哪个机关来宣布违宪的法律无效？他认为，立法机关是法律的制定者，其不能成为其自身立法合宪性的裁决人。行政机关是法律的执行机关，如果赋予行政机关违宪审查权，那么它就有可能任意的以法律与宪法宗旨和精神相违背为由，宣布法律无效，其结果必然导致法律得不到贯彻和执行。这样看来，违宪审查权只能由法院来行使。立法机关所发布的法律由司法机关撤销的可能性，构成了对立法机关权力的一个显著的限制。对此凯尔森将撤销违宪法律的法院称为“消极的立法者”，[8]对立法的司法审查使得法院也在履行着某种立法职能。他认为，“当法院有权以一个法规看来是违反法律的或者……是不合理的为理由而撤销该法规时候，他们也履行着立法职能。”[9]原本代议制议会民主制下利益受到损失的少数人在法院的保障下实现了权利的维护，法院通过违宪审查权实现了对议会立法权的制约，恰如托克维尔所言，“授予美国法院的这种范围有限的，可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为止反对议会政治专横而构筑起的强大壁垒之一。”[10]

1803年美国联邦最高法院通过马伯里诉麦迪逊案自我授予司法审查权，尽管这项权力不断受到质疑，但从历史发展的趋势来看，该权力已经成为现代司法权的必要组成部分。

（四）美国宪法解释的两种模式——克制主义与能动主义

体现美国宪法解释功能的违宪审查制度是美国实现宪法监督的主要制度，是宪法至上的保障。在违宪审查中，法官要对涉嫌违宪的法律进行审查，以确定法律是否有违宪之处。这需要对案件事实的法律性质进行详尽的解释，比如被法律或法规所侵害的权力是否属于宪法权利，该权利是否应当受到限制，立法的目的是否正当，手段是否合理，是否超出了必要的限度等等。没有违宪审查，法官不可能主动去解释宪法。

法院对宪法案件的解释表现为两个层面。一方面表现为法官对待宪法的态度。如果法官以能动的态度来解释宪法，他可能冲破先例的约束，根据社会的发展并结合具体的案件的需要，对宪法的文本意义，甚至是宪法文本原意做出合理的超越，而不仅仅拘泥于宪法的文本意义以及立宪者的本意之中，具体而言又表现在以下三个方面：

首先，在宪法解释的目的上，他不以重现宪法的原意或独立于作者的客观意义为宗旨，而是从实际出发，关注社会现实，尤其是所争议的案件事实，关注宪法文本的现实意义，为案件的公正解决寻找能够合适解决的法律规范、法律原则。这就要求法官发挥主观能动性了解社会现实，洞察社会规律。

其次，在宪法解释的方法上，宪法解释不拘泥于法律解释的文本含义，原初意图，而是为了案件的公正解决选择合适的解释方法，或者综合利用多种解释方法。

最后，在宪法解释的过程中，案件的事实与法律规范并非一一对应关系，现实的案件总是复杂的令人难以预测。在宪法诉讼中，法官的工作更多的是价值的权衡和选择，在选择的过程中不可能不受到法官个人价值理念、政治立场的影响，甚至案件对法官情感的触动也会影响到法官的解释结果。

另一方面表现为法官对待立法部门的态度，体现为在违宪审查中司法权的运行方式，法官要根据宪法对受到起诉的立法机关和政府部门制定的法律法规进行合宪性审查。在宪法解释的过程中，独立的法院总是在相互竞争的价值冲突中进行权衡和选择。当法院就案件所涉及的价值冲突形成衡量准则，并且这一判断与立法、行政等部门的法律、政策有矛盾的时候，法律是顺从这些部门和既有规则，还是以自己独立的判断、选择甚至创造来超越法律和政策？对待这一问题的不同回答，有所谓司法能动主义与司法克制之争，而其焦点就在于法院是干预抑或回避“政治问题”。

司法功能的能动主义又被称为“司法能动主义”，其立场体现在对立法部门制定的法律的不信任上，他并不因为立法机关代表民意而采取消极、避让的态度，轻易的对法律的合宪性加以确认，而是通常采取严格的审查标准，使得立法机关制定法律和法规的目的及其所用的手段均达到较高的标准时才可能通过。

司法功能的克制主义相应的被称为“司法克制主义”，其要求在宪法解释中进行“严格解释”，这意味着最高法院不应该认可那些在宪法文本中没有明确规定的宪法权利，如果宪法文本是普遍性的，最高法院应该将他们局限在制宪者们所特别希望的个案适用中。同时法官也不能任意的干涉立法、行政部门的决定，从而将自己的行为牢牢的控制在宪法文本所授予的明确授权范围之内，对于抽象的概念、原则不会轻易做出解释。

这里需要说明的是司法功能的倾向与解释者的政治倾向是有区别的。司法功能倾向体现的是一种司法过程的性质，法官的政治倾向往往会成为影响法官进行宪法解释的因素。换句话说，宪法解释的职能有时候甚至成为法官体现其政治主张的“工具”。例如，美国在20世纪30年代的罗斯福新政时期，政府基于整顿不断下滑的经济，改善工人的就业和工作环境以缓和阶级矛盾而采取的一系列改革措施便遭到了保守力量占主导地位的联邦最高法官的否决。因此，法官对宪法的解释既有可能支持立法机关也有可能对其加以否定，关键在于法官所秉持的价值观念是否能够接纳和认同立法者的价值立场。

参考文献：

[1][美]汉密尔顿杰伊 麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第395页；

[2] 同1；

[3] 同1；

[4] 同1；

[5] [美]斯坦利·I.库特勒著：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶、林铮译，商务印书馆2006年版，第29页。

[6] Letter to William C. Jarvis, Sept.28, 1820, The Writings of Tomas Jefferson, Paul L. Ford, ed. (New York:Putnam, 1892-1899), vol. 10, p.160.

[7] [美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第62页。

[8] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第302页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第302页。

[10] [法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第115页。

(作者单位：江苏省扬中市人民法院）