加快法治社会建设

促进和提升上海市社会规范的法治化水平

刘作翔

一、二十大报告及其他中央文件对法治社会建设的战略任务和部署

党的二十大报告第七部分用专章对“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”从四个方面进行了战略部署。这四个方面分别是：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系；扎实推进依法行政；严格公正司法；加快建设法治社会。其中在第四个方面即“加快建设法治社会”中，指出了“法治社会是构筑法治国家的基础”，将法治社会建设的意义提到了“是构筑法治国家的基础”的重大战略高度，并且提出了加快建设法治社会的具体措施“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化，引导全体人民做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。建设覆盖城乡的现代公共法律服务体系，深入开展法治宣传教育，增强全民法治观念。推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平。发挥领导干部示范带头作用，努力使尊法学法守法用法在全社会蔚然成风。”这些具体措施，是我们在相当一段时间内法治社会建设的主要任务。

党的二十大报告还提出了“全面推进国家各方面工作法治化”这样一个重大命题，这一重大命题是对党的十八届四中全会提出的实现“国家和社会生活法治化”和“努力实现国家各项工作法治化”命题的继承和发展，二者既有衔接，又更加具体化、更加有力度了。法治化成为今后全面推进依法治国的一个关键词和核心概念。

2020年12月7日中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020-2025》，在“健全社会领域制度规范”中，提出了“促进社会规范建设。充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设，推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设，规范行业行为。加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”这是《法治社会建设实施纲要（2020-2025》对促进社会规范建设提出的明确要求。党的二十大报告在法治社会建设中又提出了“推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平”，这一要求与《法治社会建设实施纲要（2020-2025》前后衔接，密切相关。

二、对法治化的新理解以及社会规范法治化之必要性

通常的，不论是学术界，还是实务者，包括老百姓，一提到法治化，会条件反射式的把法治化理解为法律化。这个认识有没有问题呢？没有问题，这个认识是有道理的。但是这些年，我们国家在法治理论方面有一些重大发展。党的十八届四中全会提出法治体系理论和结构，把党内法规体系纳入法治体系，在某种意义上拓展了我们原有的法治化的范围。原有的对法治化理解中的法律化，主要指的是国家法律。而党的十八届四中全会提出“法治体系”的理论和结构，把党内法规体系纳入法治体系，党内法规体系也属于法治体系的一个组成，这是一个重要的节点。还有前述的中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020-2025》，提出“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”，我们一般说社会规范属于社会自主、自治范畴的规范，为什么也要符合法治原则和精神呢？我认为也包含了对法治化内容的拓展性理解。

因此，这几年我一直对“法治化”这个命题在反思。我反思的结论是：法治化包含了法律化，而且首要的是法律化，即在国家和社会生活领域，能够法律化的要尽力法律化。但我们知道，法律不可能周全社会生活，再发达的法律体系都不可能做到法律全覆盖。一个国家和社会中，除了法律，还客观地存在着其他规范体系和规范类型，在国家生活、社会生活中发挥着重要作用。因此，法治化首要的是法律化，但不只是法律化。只要涉及国家和社会生活中的政治生活、经济生活、文化生活、民生生活等领域的规范体系和类型，都有一个规范化、程序化、制度化、法治化的问题。法治化并不意味着把所有的规范类型都变成法律，不意味着只靠单一的法律规范体系治理国家和社会，更不意味着消除法律和法治之外的其他规范类型和秩序结构，这既不符合法治化命题的内涵，也不符合人类社会多元化客观现实下产生的多元规范和多元秩序的实然状态，而是要求各种规范类型和秩序结构都要符合一系列法治原理、法治原则、法治精神的要求，发挥多元规范在国家和社会治理中的作用。体现法治原理、法治原则、法治精神的法治化意指在人们的行为和行动的不同领域，首先要有规则，而且这个规则必须是制定的好的规则，即所谓“良法”；在规则确立和制定之后，就要严格地遵守和执行这个规则，对于破坏规则的行为要进行惩罚，得到纠正，即所谓“善治”。“良法善治”是对法治化的最好解读，当然，这里的“法”只是一个比喻，不单是指国家法律，而是指所有的规范体系和规范类型。

从以上对法治化的理解，法治化应该包括以下两个层面：既包括作为静态形式的各种规范类型和体系的法治化，也包括作为动态的各种规范类型运行机制和实现机制的法治化。而作为静态形式的各种规范类型体系的法治化，就包含了法律规范体系的法治化、党内法规体系和党的规范性文件的法治化、国家政策体系的法治化，以及社会规范体系的法治化；相比于作为静态形式的各种规范类型体系的法治化，作为动态的各种规范类型和体系运行机制和实现机制的法治化就更加重要，因为它要将制定的良好的各种规范体系贯彻和落实到社会生活的实践之中，它包含了各种规范类型体系的运行机制、监督机制、实现机制的法治化。

党的十八届四中全会提出的实现“国家和社会生活法治化”和“努力实现国家各项工作法治化”的命题，以及党的二十大提出的“全面推进国家各方面工作法治化”，就涉及到与社会生活密切相关的社会规范体系的法治化问题。这里需要申明的是，我们强调和重视社会规范体系的法治化，并不意味着社会生活的法治化只依赖于社会规范体系，“社会生活的法治化”仍然需要依赖于法律规范体系、党内法规体系和党的规范性文件体系、国家政策体系在内的所有的规范体系的法治化。但由于社会规范体系比较接近于老百姓的生活，可谓“最接地气”，因而对百姓生活影响较大。因此，我们既要高度重视和发挥社会规范在社会治理中的重要作用，也要看到由于尚未实现规范化、程序化、制度化、法治化的诸多社会规范在社会生活实践中所带来的负面作用，以及由此造成的社会纠纷和违法行为。

从法治化的要求看，各种社会规范的制定不能违背宪法和法律，要遵循合宪性、合法性、合规性、合理性原则。社会规范的制定如果违反宪法、法律、法规，就要得到纠正。社会规范的制定和实施只有符合法治化要求，才能发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用，以及防止社会规范偏离其正轨的有效途径，也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。

三、加快法治社会建设，促进和提升上海市社会规范的法治化水平

党的二十大报告在“加快建设法治社会”的任务中，提出了“推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平”。如何加快法治社会建设，以及提升社会治理的法治化水平，有很多路径，其中对社会规范的制定和实施符合法治原则和精神，是一个很重要的路径。近些年我对规范体系和社会规范的法治化问题做了一些思考，先后在《中国社会科学》《学术月刊》《中国法学》《法学论坛》发表了四篇文章，对前述问题做了一些论证和分析，提出了建立对社会规范建立备案审查的制度。虽然这是从学术层面提出的一个新问题，但我在研究中发现，在我们现行的法律制度中实际上有很多的具体规定。党的二十大提出空谈误国，实干兴邦。我们能不能考虑在上海市先行一步，对上海市社会规范的制定以及实施情况作一个合法性审查，看其是否符合法治原则和精神，以对其法治化水平进行一个评判。

这些年，在社会规范的制定和实施中，上海也有一些典型案例。如2019年上海迪士尼乐园搜包案例。2017年迪士尼乐园制定了一条规定，“禁止游客携带食品入园”，这一条规定一直运行了将近2年。2019年年初，华东政法大学一位学生就遭遇到了这个事情，最后将案件起诉到上海浦东新区人民法院。案件结果以迪士尼乐园赔偿原告调解结案。迪士尼乐园修改了原来的规定，允许游客携带食品入园。这个案件在全国影响很大，涉及到上海迪士尼乐园作为一家国际大型企业制定的企业规章对消费者的权益造成的影响；还有上世纪九十年代静安区希尔顿酒店有一个案例。希尔顿酒店有一个《员工手册》第9条规定，“凡辞退、辞职的员工，六个月内禁止踏入该酒店”，有一位员工就遭遇到这条规定。她辞职后应聘于另外一家公司，但另外这家公司的办公地点就在希尔顿酒店内，她欲前往公司上班，遭到了拦阻，其依据就是《员工手册》第9条，新聘公司说如果你来不了，应聘将作废。无奈之下，员工将希尔顿酒店起诉到静安区人民法院，法院判决希尔顿酒店应排除对员工进入该酒店的妨碍，说希尔顿酒店违法之处是其《员工手册》第9条限制了当事人的劳动就业权，应该取消。以上两个案例，在人民法院的公正审理下，当事人得到了救济；还有在疫情期间，有一些医院拒绝接收没有核酸检测结果的急救病人，导致严重的后果。医院作为医疗事业单位，承担着维护公民生命健康的重大职责，而医院的这样一个规定，作为医疗事业单位的自制规定，直接影响了急救病人的健康权和生命权。像这样一些典型的案例，我们可以作为一类问题，通过审查，发现社会规范在制定和实施中存在的问题，使这些问题得到纠正，提升社会规范的法治化水平。

《法治社会建设实施纲要（2020-2025》里面提到了“加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设，推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设，规范行业行为。”我们可以以实施纲要里面提出的这四个社会规范的重点领域为对象进行审查，在加上一个教育领域的自制规章。这个审查不是另起炉灶，而是在现有的法律基础上，将法律规定的职责认真的落实下来。起步阶段不可能全面铺开，可以先找一个区作为审查点，分类型对其进行审查。

第一个领域是企业自制规范，即行业规章，以服务型企业为主，因为服务型企业的企业规章一般是直接针对消费者的。还有一些企业规章是针对自身员工的，都可以进行审查。从目前的法律规定来看，我国企业的种类很多，由于企业的性质不同，不同类型企业的政府主管部门有所不同，因此，不同的政府主管部门就承担着对不同企业类型的审查职责和任务；同时，所有的企业类型一律由市场监督管理部门负责登记管理。《企业法人登记管理条例》第4条规定：“企业法人登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家市场监督管理总局和地方各级市场监督管理部门。各级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。”由是，各级政府市场监督管理部门就承担着对于企业章程和规则在登记时的审查任务。

第二个领域是社会组织章程。社会组织是一个内含广泛的概念。上海的社会组织在全国是比较发达的城市。按照目前法律关于社会组织的概念，社会组织主要包括社会团体、基金会、民办非企业单位。我国分别对这三种社会组织都有其法律规制，即《社会团体登记条例》、《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》，也分别规定了其不同的主管机关和登记机关。这些不同的主管机关和登记机关就承担着对其审查的职责和任务。

第三个领域是居民公约。《城市居民委员会组织法》第15条规定：“居民公约由居民会议讨论制定，报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督执行。居民应当遵守居民会议的决议和居民公约。”“居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。”这几条明确了居民委员会的主管机关是不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关，它们就承担着对居民公约的审查职责和任务。既然法律明确的规定了居民公约要备案，我们可以审查一下备案的情况如何？以及居民公约的内容是否有存在与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触的情况。

第四个领域是村规民约。村规民约则是实现村民自治的主要规范形式。《村民委员会组织法》）第27条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”这条规定明确了村民自治章程、村规民约制订时应当遵循的原则，以及报乡、民族乡、镇的人民政府备案的要求，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定如果违反以上规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正，即乡、民族乡、镇的人民政府承担着对村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定进行审查的任务。既然法律提出了以上明确的要求，我们可以审查一下村规民约备案的情况如何？村规民约有无与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触的情况？以及有无侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，如果有，乡镇政府是否纠正，以及如何纠正的情况。

第五个领域是教育领域的自制规章。包括高等教育和高等教育之外的其他教育类型。高等教育有《高等教育法》，其他的教育类型有《教育法》。这两部法律都分别规定了其主管机关、登记机关，由其不同的主管机关和登记机关行使对其自制规章的审查职责和任务。上海的教育事业在全国较为发达，高等教育和其他教育类型分布广泛，可以作为一个审查领域。

总体想法是：上海市在社会规范的法治化方面可以先行一步。上海市社会发育程度较高，也具备这方面的人力、物力、财力和法治意识等条件。通过这样一个审查，挖掘社会规范制定和实施中符合法治原则和精神的好的经验和典型加以推广。同时，对审查中发现存在的问题，通过典型案例，进行切实纠正，认真履行法律规定的职责和任务。按照《法治社会建设实施纲要（2020-2025》提出的促进社会规范建设的要求，充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强对社会规范制订和实施情况的监督，使社会规范的制订和实施符合法治原则和精神，促进和提升上海市社会规范的法治化水平，落实党的二十大报告提出的“提升社会治理法治化水平”。