2014年4月，某甲（系在某外国高校在读的外籍学生）与乙公司约定到乙处进行短期实习。乙公司发送《邀请函》及《邀请担保函》，某甲依据《邀请函》《邀请担保函》成功办理X2签证（X2签证：发给申请在中国境内短期学习的人员）来到中国实习，双方未签订实习协议。在实习期间，乙公司承担租房、往返机票等费用，并每月向某甲支付用于交通费、餐费的实习补贴，约1000元。2014年9月，当地公安机关查处并认定乙公司非法聘用外国人，给出了相应的行政处罚。

公司主张

乙公司认为公安机关认定事实有误，双方并不存在劳动关系，乙公司并未非法聘用外国人。

乙公司认为某甲系在校学生，其来公司是为了完成学校规定的学业，而不是乙公司聘请其前来工作；退一步讲，如果是乙公司聘请某甲前来工作，大使馆不可能依据《邀请函》《邀请担保函》给予某甲X2签证。其次，乙公司认为某甲并非公司职工，乙公司未给予其任何的工资报酬。某甲每月收到的1000元系实习补贴，并非工资收入；若将该补贴费用认定为工资，该薪资远低于上海市最低工资标准，也不符合常理。

法院审理

法院认为：《中华人民共和国公民出境入境管理法》第41条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居住证件的外国人。第43条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的。乙公司在某甲未取得工作许可证和工作类居留证件的情况下，聘请某甲工作且向其支付劳动报酬，为其支付房租及往返车票，双方之间构成事实上的劳动关系，是否支付报酬、支付报酬的多少，并不影响非法就业的判定。因此，乙公司系非法聘用外国人，公安机关作出的行政处罚决定认定事实清楚。

02

法律分析

本案例虽为一则行政诉讼案例，但足以反映法院对于聘用外籍实习生的态度。法院认定境外高校外籍学生持X2短期学习签证入境“实习”系非法就业行为，公司聘用行为构成“非法用工”。可见，企业在聘用外籍实习生时需要谨防非法用工风险。

下面重点分析现行的外籍实习生招用政策，目前常见的外籍实习生类型主要分为两种：（1）境内高校在读外籍学生；（2）境外高校在读外籍学生。

（一）境内高校在读外籍学生

根据《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第22条的规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或实习。

可见，现行法律并不禁止企业招用在境内高校在读的外籍学生，但需要满足以下三个条件：（1）该实习生为尚未毕业的境内高校在读学生；（2）实习需要经所在学校同意；（3）该实习生的居留证件需要加注勤工助学或实习地点、期限等信息。

（二）境外高校在读外籍学生

正如案例中所体现的，此前的政策并不允许企业招用境外高校在读的外籍学生，目前部分地区对此进行了突破。

1. 北京地区规定

2016年3月1日，公安部支持北京创新发展、涉及外国人签证、入境出境、停留居留等方面的20项出入境政策正式实施。根据本次政策规定，对经北京市公安机关出入境管理机构备案的中关村企业邀请前来实习的境外高校外国学生，可以向北京口岸签证机关申请短期私人事务签证（加注“实习”）入境进行实习活动；持其他种类签证入境的，也可在境内申请变更为短期私人事务签证（加注“实习”）进行实习活动。

2016年3月的“20项出入境政策”仅在中关村实施，而后在2017年5月2日，朝阳区和顺义区又推出实施了北京市服务业扩大开放综合试点示范区外籍人才出入境改革“新十条”，由此，在北京地区构建起了中关村、朝阳区、顺义区三个区域实施的境外高校外籍学生实习规定。

2. 上海地区规定

2016年12月9日，公安部支持上海科创中心建设出入境政策“新十条”正式实施。根据“新十条”的规定，在境外高校就读的外国学生，受上海企事业单位邀请前来实习的，可以向上海口岸签证机关申请短期私人事务签证（加注“实习”）入境进行实习活动；持其他种类签证入境的，也可在境内申请变更为短期私人事务签证（加注“实习”）进行实习活动。

3. 公安部规定

2017年，公安部又提炼出了实际需求高、社会反响好的7项出入境政策，在国家有关自贸区及全面创新改革示范区实施，全面支持区域经济社会建设发展。有关区域包括：天津、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西自贸区，京津冀和安徽省、广东省、四川省及沈阳市、武汉市、西安市全面创新改革示范区。

公安部出台的7项政策中关于境外高校外籍学生实习规定与北京、上海的操作基本一致，但对可邀请境外高校外籍学生的企业限制在经省级公安机关出入境管理机构备案的范围内。

03

律师建议

外籍实习生使用得好，能够提升企业的国际形象从而提高市场效益。以上政策措施为企业招用实习生提供了多元化的选择，与此同时，企业也不能忽略外籍实习生可能带来的潜在风险。为防范各类风险，在招用外籍实习生时应当做好以下工作：

首先，企业要重视审查外籍实习生的主体资格，谨防构成非法用工。如上所述，对于境内高校在读外籍实习生，需要重点审查其学习类居留签证是否加注勤工助学或实习地点、期限等信息；对于境外高校在读外籍实习生，需要重点审查其是否持有加注“实习”的短期私人事务签证。此外，还需要注意审查该实习生是否为全日制学习阶段的学生，对于非全日制学习阶段的学生，例如函授教育的学生，就不属于实习生范围。

其次，企业应当与外籍实习生签订实习协议。根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第29条的规定，学生在校外开展勤工助学活动的，企业应与实习生签订《实习协议》。实习协议的签订有利于明确企业仅提供实习机会，而非提供就业，有利于降低双方关系被认定为事实劳动关系的风险。